ATS 1682/2014, 16 de Octubre de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega nueve motivos de casación, si bien deja el motivo cuarto sin contenido. En ellos alega: infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .; infracción de ley y de precepto constitucional, del art. 5.4 de la LOPJ , y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales del art. 24.1 y 2 de la CE . de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva; al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5 del CP ., y de los arts. 66 , 72 , 52.2 del CP ., respecto a la proporcionalidad de la pena. Y finalmente por la vía del quebrantamiento de forma, alega al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., la falta de claridad en los hechos probados; al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., la contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia; al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., la predeterminación del fallo; y al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., la incongruencia omisiva.

   En todos ellos, y con independencia de la vía casacional utilizada, considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento negó su participación en la conducta realizada por las otras dos acusadas, a él no se le incautó droga alguna, y los indicios en los que se basó el Tribunal para su condena son claramente insuficientes para entender acreditado que realizó labores de vigilancia, siendo que no se conocían y no tenían relación alguna, por lo que es difícil afirmar que hubieran actuado de común acuerdo.

   En cualquier caso considera desproporcionada la pena impuesta. El recurrente no era el dueño de la droga, serían sus dueños quienes procederían a darle el destino al tráfico a la sustancia aprehendida, por lo que tal y como dice la sentencia en los fundamentos jurídicos, se trató de un mero facilitador de una organización.

   Añade que no se ha establecido con absoluta certeza la riqueza de la droga así como su cantidad, por lo que sólo resultaría de aplicación el tipo básico.

   En el sexto, séptimo, octavo y noveno motivos de casación pese a la referencia a un posible vicio in iudicando, valora determinados extremos de la prueba practicada en autos, tal y como efectúa en el resto de los motivos, para discrepar de la conclusión fáctica obtenida por la Sala de instancia. Por tanto la alegación del recurrente, utilizando la vía casacional del quebrantamiento de forma, es propia, en realidad, de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ámbito al que debe reconducirse estos motivos para su resolución.

   Procede la resolución conjunta de todos los motivos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principio de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Los Hechos Probados de la Sentencia recurrida relatan que el día 18 marzo 2013, sobre las 13:20 horas, Francisca , Angustia , ambas pareja entre sí, y Imanol , arribaron a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Lima (Perú), siendo interceptados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestaban servicio en la Sala de Llegadas Internacionales de la citada Terminal.

   Efectuado un primer reconocimiento de equipaje y tras pedir la autorización necesaria, se procedió examinar las maletas que portaban.

   Una vez los equipajes se encuentran en la cinta de recogida, el pasajero Imanol recoge de la cinta de equipajes una maleta, la cual reconoce como de su propiedad; y las pasajeras Francisca y Angustia , recogen de la misma cinta de recogida cuatro maletas, comprobando los policías actuantes que los números de etiquetas de facturación de todas las maletas se corresponden con los números de los resguardos de facturación que portan los pasajeros.

   En la revisión de tres de las cuatro maletas que trae facturada la pareja formada por Francisca y Angustia , todas ellas a nombre de Angustia , llevan en su interior un total de 128 prendas textiles, las que una vez examinadas se comprueba que contienen impregnada una sustancia que, sometida al reactivo "narcotest" da positivo a la cocaína, arrojando un peso bruto total las prendas de 55.200 gr., pesaje realizado en balanza comercial no de precisión.

   La numeración de los cupones de vuelo usados por los tres acusados es correlativo, al viajar los tres pasajeros con el mismo billete de avión, al haber sido comprado por la misma persona y tener el mismo localizador.

   La pasajera Angustia portaba un trozo de papel manuscrito, con el siguiente texto en uno de sus pliegues " DIRECCION000 nº NUM000 ", y en otro papel llevaba manuscrito " DIRECCION001 ".

   En el cacheo personal efectuado a Imanol , se le encontró un trozo de papel de cuadrícula manuscrito con el siguiente texto en una de sus caras: " PARQUE000 NUM001 . NUM002 " y en la otra cara llevaba manuscrito " DIRECCION002 "; y un trozo de papel manuscrito con el siguiente texto: " DIRECCION000 NUM000 ".

   La sustancia incautada, en las 128 prendas, debidamente analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultó ser cocaína. En la sentencia se especifica el peso neto, la riqueza, y los beneficios que podrían haber reportado en la venta al por menor y al por mayor de cada una de las 128 prendas.

   El total de cocaína pura impregnada en las referidas muestras asciende a 6.532,29 gramos, sustancia que estaba destinada por los acusados, de común acuerdo, a trasmitirse a terceros a título lucrativo, siendo su valor en el mercado ilícito de 358.529,92 euros al por mayor y 927.463,369 euros, en su venta al por menor.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que participaron en los diferentes dispositivos, en el sentido de los hechos probados.

   2. - La pericial que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida y su valor, que fue ratificada por sus autores y fue explicado cómo recepcionaron en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Droga, las 128 piezas de ropa, que la entrega se efectuó en 6 alijos, y se precisó que la muestra remitida al laboratorio es representativa del peso neto y de las características de la sustancia, por lo que la determinación cualitativa y riqueza media que figura en el informe es extrapolable al total de la sustancia intervenida; y que en los informes de matrices impregnadas (telas, gomas), el porcentaje de riqueza media se refiere al tanto por ciento de impregnación.

   3. - Se dispuso de los números de cupones de vuelos usados por los tres acusados, que son correlativos entre sí.

   Tras las investigaciones pertinentes por la policía con la compañía transportadora, para determinar el tipo de billete que llevaba Imanol a través del "printer", se comprueba que los tres pasajeros viajan con el mismo billete de avión, comprado por la misma persona, con el mismo localizador. Llevan embarque conjunto, si bien las tarjetas de vuelo son individuales.

   Tanto Angustia como Imanol , llevaban un papel manuscrito con el mismo texto, en el que figura un hostal/hotel con el mismo nombre del establecimiento y dirección: " DIRECCION000 NUM000 ".

   El Tribunal toma en consideración la declaración de las coacusadas que, al ser sorprendidas afirmaron desear colaborar con los agentes, y afirmaron conocer lo que estaban realizando, con matices sobre la cantidad transportada, e informaron, que si bien no podían reconocer a nadie, se sintieron vigiladas durante el vuelo, dado que habían sido avisadas de que una persona las controlaría durante el viaje.

   El acusado resultó contradictorio en sus diferentes declaraciones, pues en Instrucción niega tener el papel con la dirección del hotel y afirma que él se compró su billete en una agencia del aeropuerto individualmente, negando conocer a las detenidas y la droga que portaban; para afirmar finalmente en el plenario que el billete no lo compró en el aeropuerto, sino en una agencia cerca del mismo, reconoce el papel incautado con la dirección del hotel y lo justifica en que cuando estaba en la agencia una persona se le acercó y le pidió el favor de que a su llegada a Madrid fuera a una dirección y preguntara por Angustia , pagándole 170 dólares; afirmó que era ese señor el que estaba comprando los billetes, y su función era únicamente ver que la tal Angustia estaba en el hotel y llamar para informar a un teléfono de Perú. Si bien niega estar encargado de vigilar a las acusadas.

   Al Tribunal no le resultó convincente su declaración, incluso valorando la declaración de Esperanza , que fue leída en el acto de la vista, que, como ejecutiva de la agencia Génesis relató que la agrupación de dos o más personas para comprar boletos de viajes se debe a ganar bonos y promociones, tanto para la Agencia como para los pasajeros; y que en el caso de autos la agrupación se produjo por la agencia, aunque se compró por separado, dado que al Tribunal le ofreció dudas dicho relato, porque la agencia Génesis podría ser de quien organizaba el porte. El tribunal consideró la existencia de pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre sí y acreditados por prueba directa de forma racional y lógica, no desvirtuada, que indican que los hechos se produjeron tal y como consta en el relato fáctico.

   En referencia al recurrente el Tribunal considera acreditada su participación en la trama ejecutando la labor de vigilancia. Y ello lo infiere de que viajaba en el mismo vuelo que las acusadas, que afirmaron estar controladas por una tercera persona que viaja en el mismo avión. Los números de cupones de vuelo son correlativos, los tres viajan con el mismo billete y mismo localizador. Y en el cacheo personal portaba un manuscrito con la dirección del mismo hotel al que tenían que acudir las acusadas a entregar la droga.

   Por tanto el Tribunal, de las declaraciones de los agentes, de la documental y de lo relatado por las coacusadas, valorando incluso las propias declaraciones del recurrente, no tiene duda alguna del aporte efectuado por el mismo en el trasporte de la droga, para proceder a su posterior distribución, en connivencia con los organizadores, siendo irrelevante que pudiera o no conocerse con las dos acusadas. Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de sus alegaciones, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. Tal y como ha sido expuesto.

   Recordemos que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, o tener unas alternativas valorativas diversas, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como ha efectuado el Tribunal en el presente caso.

4. En cuanto a la valoración de los dictámenes periciales que son considerados erróneos por el recurrente, si bien no aporta explicación alguna por lo que tal impugnación debe ser entendida en meros términos de defensa, no obstante debemos recordar que la STS 573/2005, de 04/05/2005 , reitera que "los dictámenes periciales emitidos, ratificados en el acto del plenario, acreditan la imposibilidad de separar la cocaína de la ropa en la que estaba impregnada, pero ello en modo alguno ha sido obstáculo, como han esclarecido los peritos en el acto del plenario, para cuantificar tanto la cantidad como la pureza de la sustancia estupefaciente que se transportaba en la maleta, lo que tampoco ha sido desvirtuado por otras pruebas y menos por las declaraciones de los funcionarios policiales que procedieron a la inspección de la mencionada maleta".

   De acuerdo con esta línea jurisprudencial, no se ha acreditado error alguno en el Tribunal sentenciador, que ha valorado correctamente la cantidad de droga que portaban las dos acusadas impregnada en las prendas.

   En el presente caso los peritos de farmacia señalaron que, en el caso de impregnación de prendas, la primera columna del "alijo" expresa el total de la prenda, el segundo "muestra" los gramos de la prenda tomados para el análisis, la "riqueza media" hace referencia al porcentaje de impregnación de cocaína base sobre el peso del alijo, lo que implica que la tela está impregnada en ese tanto por ciento, y eso es lo que se hace constar en el último apartado de observaciones en el informe remitido. Esto es, que el porcentaje de riqueza media se refiere al porcentaje de impregnación, en referencia a los informes de matrices impregnadas, aclarando e incidiendo en que ese porcentaje de impregnación lo es de cocaína base. Consecuentemente, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia está basada en un informe científico, extraído conforme a protocolos universalmente aceptados, del que no se aparta, y que permite considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que debe ser ratificado en esta instancia, para considerar acreditada la cantidad de notoria importancia que permite la subsunción de los hechos en el art. 369 CP .

5. Si bien el recurrente no lo alega de manera específica, cuando valora la naturaleza de su aporte al hecho, en conexión con la denuncia de la desproporción de la pena impuesta, parece plantear que, en cualquier caso, su participación en el delito sólo podría ser configurador de una mera complicidad, rechazando la autoría. Esta alegación resulta inasumible.

   La jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

   En el presente caso se deduce del "factum", tal y como ha quedado acreditado que el recurrente actuó conociendo el plan global consistente en el envío de la droga desde el país de origen, para su posterior venta. Y a través del dominio de la parte del plan que le fue asignado, la vigilancia de las dos mujeres que actuaban como correo, tenía un dominio funcional del plan global, garantizando el éxito de la operación, por lo que es coautor. No cabe considerar que su aporte pueda configurar una mera complicidad.

6. Si consideramos su participación en los hechos en coautoría con el resto de las acusadas, no caben las prevenciones planteadas por el recurrente en cuanto a la pena de prisión impuesta.

   En el Fundamento de Derecho Quinto se toma en consideración, para la determinación de la pena, la gravedad de los hechos, por el peso de la sustancia, y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a las circunstancias personales del autor. Considerando que el marco penal es de 6 años y un día a 9 años de prisión, la pena no supera la mitad inferior.

   Lo mismo cabe afirmar con respecto a la multa impuesta. No discute el recurrente su cuantía, sino el hecho de que al no ser él el titular de la sustancia, no se iba a enriquecer con la misma. Pero olvida el recurrente que el beneficio personal que pueda no experimentar quien participa en el tráfico ilegal de las sustancias tóxicas, no es la base para el cómputo de la multa. Esta la configura el valor que habría alcanzado en el tráfico ilegal la citada sustancia. Partiendo de su coautoría con el resto de las condenadas, y dada la cantidad total incautada, su valor configura la base para el cálculo de la multa. El duplo de su valor, como multa, resulta proporcional y adecuado a las pautas dosimétricas legales, que habrían permitido incluso alcanzar el cuádruplo, por lo que igualmente debe ser ratificada en esta instancia.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885, nº 1 y 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.