ATS 1711/2014, 9 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 27 de marzo de 2014 , en los autos del Rollo de Sala PA 27/2013, dimanante del procedimiento abreviado 172/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Murcia, por la que se condena a Víctor , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y a Jeronimo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente; así como al pago, conjunta y solidariamente, a María Consuelo . de la cantidad de 19.000 euros, con los intereses legales correspondientes, y al abono de las costas procesales por mitades, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Víctor y Jeronimo formulan recurso de casación.

Víctor , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Noel-Alain de Dorremochea Guiot, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Jeronimo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y del principio de interdicción de la arbitrariedad; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 851.1º del mismo texto legal , quebrantamiento de forma.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y María Consuelo , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Federico Ortiz Cañavate Levenfeld, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncia que se han omitido en la declaración de hechos probados datos sustanciales de influencia decisiva en su tipicidad o atipicidad. Así, que se haya suprimido y no se haya tomado en cuenta que la denunciante tardó quince meses en reclamar el aval; que, en primer término, acudió a la vía civil, en la que su demanda quedó archivada por abandono de la acción por ella misma; que la mercantil promotora no ha desviado cantidad alguna de la entregada para la compra de la vivienda al destino que no fuera la construcción de la edificación, como lo prueba su conclusión con certificado final de obra y que los propios administradores concursales estimaron que la contabilidad se había llevado correctamente y no había distracción de fondos; y que, aunque en el contrato se diga que se le entregaba aval, realmente no se hizo así y que este dato es determinante para demostrar la inexistencia de engaño.

   De todo lo anterior, concluye que era evidente la inexistencia de engaño: la denunciante tardó quince meses en reclamar y no lo hizo directamente; era evidente que sabía que el aval no se le entregaba, tesis que aceptó el propio Ministerio Fiscal; no se sentía engañada pues optó por la vía civil y no la penal y la empresa no desapareció del tráfico, como ha sido la norma, en muchos casos; disponía de la legal posesión del terreno y de las correspondientes licencias e inició procedimiento concursal, pese a lo cual se dio prioridad a la terminación de la obra, en la que invirtió una cantidad ingente de dinero.

   Finalmente, denuncia falta de motivación en cuanto la concurrencia del engaño bastante.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia condenatoria contra los recurrentes, por un delito de estafa, con base en los siguientes hechos: el día 2 de noviembre de 2007, María Consuelo . suscribió contrato de compraventa de una vivienda en construcción en Alquerías con la Promotora "Fomento de Construcciones Europa S. L.", representada por Jeronimo y siendo administrador único de la empresa citada, Víctor .

   En el contrato se pactó que la entrega de la vivienda se realizaría el 30 de enero de 2010. María Consuelo entregó, mediante traspaso con cargo a su cuenta corriente, la cantidad de 19.000 euros, desglosados en 17.757,01 euros de principal y 1.242,99 euros de intereses, que conforme a la cláusula quinta del contrato suscrito, se encontraba garantizado mediante aval bancario otorgado por la Entidad ACC Seguros.

   Así mismo, en el anexo a dicho contrato se establecía que las cantidades recibidas, lo eran a cuenta, de conformidad con lo previsto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

   La Sala declaraba probado que era incierto que el aval bancario se hubiese otorgado en algún momento; que se le entregase la documentación referente al aval, así como que se entregase a María Consuelo la vivienda, se le reintegrase la cantidad entregada o se pusiese a su disposición el aval bancario.

   En primer término, debe subrayarse que la Sala de instancia, aunque no reflejase en la declaración de hechos probados varios de los puntos que la parte recurrente estima indebidamente omitidos, se refiere a ellos en el cuerpo de la sentencia, en sus Fundamentos Jurídicos, y, en particular, a la hora de valorar la posible incidencia en la responsabilidad criminal de los acusados.

   La Sala de instancia comenzó reduciendo a dos puntos los determinantes en la acusación que se alzaba en contra de Víctor y de Jeronimo . En primer lugar, la inclusión en el contrato de compraventa de una cláusula falsa, vital para la suscripción del contrato y la entrega del dinero a cuenta del precio de la vivienda (la existencia de un aval bancario); en segundo lugar, la posible distracción de la cantidad entregada que, en vez de ingresarse en la cuenta especial que debe existir para las anticipaciones a cuenta de la adquisición de la vivienda conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, se destinó a finalidad distinta.

   La Sala desechaba toda otra serie de datos accesorios (muchos de los cuales se refieren a los puntos que la parte recurrente denuncia como indebidamente omitidos) que la acusación particular (única que alzaba acusación, el Ministerio Fiscal estimaba que los hechos no eran constitutivos de delito) formulaba como refuerzo de su tesis incriminatoria, referentes a una voluntad primigenia de la empresa (y de quienes eran su administrador único y su apoderado) de incumplir su obligación de entrega del piso y de constituir la garantía, enriqueciéndose indebidamente a costa de la contraprestación de la querellante.

   Así, daba por acreditado que no era verdad que la empresa hubiese desaparecido del mercado. Bien al contrario, no constaba que la empresa hubiese realizado acto alguno que pudiese interpretarse como una maniobra para desaparecer del mercado y eludir sus responsabilidades, ni que la querellante hubiese desplegado actividad alguna para conocer su domicilio real, que no era otro que el que figuraba en el Registro Mercantil. Además, indicaba la Sala de instancia que la construcción se había finalizado, según constaba en la certificación de obra aportada al inicio de la vista oral y que obraba unida a las actuaciones. Finalmente, también se había acreditado documental y testificalmente, que la empresa había promovido concurso voluntario de acreedores y que fue declarado fortuito y no culpable.

   Hechas estas advertencias, la Sala de instancia continuaba estimando que carecía también de importancia, desde el punto de vista jurídico penal, que el documento que acreditaba el contrato de aval no se le hubiese entregado a la querellante, en un primer momento. En el contrato se hacía referencia a la existencia del aval, y la compradora sabía que, pese a lo que decía esa claúsula, no se le entregó documento fehaciente del aval.

   En primer término, la Sala reflejaba que María Consuelo , en el momento de la firma del contrato, era una persona muy joven (23 años), pero mayor de edad y plenamente capaz y responsable. En segundo término, ella misma reconoció que, tras la firma, se le leyó íntegramente el texto del contrato y, en tercer término, estaba acreditado que no acudió sola a la firma del contrato sino que le acompañó su padre. A mayor abundamiento, estaba también acreditado que la querellante no solicitó el documento que reflejaba el aval hasta el año 2009 (dos años más tarde de cuando se suscribió el contrato). Esto es, la Sala consideraba que se trataba de un dato fácilmente comprobable y que, por la circunstancia que fuese, no reclamó, pese a serle evidente que no se le entregaba.

   A partir de lo anterior, la Sala desechaba igualmente, la existencia de una distracción del dinero transferido en vulneración de la Ley 57/1968. No existía prueba alguna de que la cantidad entregada no se hubiese ingresado en la cuenta especial a que se refiere la Ley. Existía constancia documental - de que ratificó el testigo administrador concursal de la empresa - de que la cantidad aparecía como ingresada en la contabilidad de la entidad mercantil. Nada se podía deducir de la certificación de la transferencia de Caixa de Catalunya obrante al folio 37 de las actuaciones, de la que simplemente, se deducía el traspaso de 19.000 euros de la cuenta de la que era titular María Consuelo a otra, de la que era titular la empresa "Fomento de Construcciones Europa S. L., "en concepto de "firma de contrato".

   No obstante, la Sala consideraba acreditada - y, por lo demás, no es objeto de impugnación - la inclusión dentro del texto del contrato de una cláusula mendaz, determinante para que la querellante lo suscribiera, en concreto, que las cantidades entregadas estaban garantizadas con aval bancario tal y como disponía y exigía la Ley 57/1968, aún vigente. Ambos acusados reconocieron la existencia de la cláusula y la inexistencia real del aval, alegando que se trataba de contratos con modelo estereotipado. El acusado Víctor manifestó que, en el momento de la firma, los avales estaban negociándose, sin que hubiese ningún problema. Esto es, la existencia, por una u otra causa, de la cláusula referente a los avales no era objeto de discusión sino extremo plenamente aceptado por todas las partes, como que, pese a lo enunciado, los avales realmente no existían.

   Estos datos fácticos, como tales, no fueron objeto de impugnación, sino que estaban plenamente acreditados y aceptados por todas las partes.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente para concluir que, por una causa u otra, la cláusula contractual, en la que se hacía constar que la cantidad entregada por la querellante estaba avalada, como lo preceptuaba la Ley, era incierta. En realidad, la propia parte recurrente no impugna esta aseveración fáctica de la Sala de instancia. Donde, por el contrario, reside la verdadera discrepancia es en la entidad otorgada por el Tribunal de instancia a esta inexactitud del contrato.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. Sostiene la inconcurrencia de los elementos propios del delito de estafa apreciado, y muy en especial, el de engaño. Aduce que no se dio, en el presente supuesto, un negocio ficticio para desposeer a la denunciante de su dinero, que la existencia del aval no fue determinante en la realización de la compra y que la empresa procedió a la edificación completa de la vivienda, siendo llamativo que ningún otro vecino reclamara y que no es cierto que la empresa desapareciera.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. Como se adelantaba en el Fundamento Jurídico anterior, la censura promovida por la parte recurrente se ciñe más a la calificación que de la inexistencia del aval hace el Tribunal de instancia que a una falta de prueba de ese dato en concreto, que fue admitido incluso por los dos acusados.

La Sala estimó que esa afirmación inveraz del contrato, que los acusados tenían que conocer, era determinante en la formación de la decisión de la querellante de entregar el dinero.

En tal sentido, es patente que, incluso objetivamente, la constitución de una garantía de la cantidad entregada a cuenta resulta un aspecto primordial a la hora de realizar el desembolso, en cuanto otorga al que lo realiza la seguridad de que su dinero no será distraído o empleado en finalidad distinta y de que se perderá. Esa certidumbre no se pierde por el hecho de que, de facto, la contraparte no entregue el documento fehaciente de la constitución de esa garantía, en una atmósfera de mutua confianza que normalmente preside las relaciones comerciales.

De todo cuanto se ha dicho, resultan tres conclusiones que explican la decisión final condenatoria de la Sala:

1. - La cláusula en la que se hacía constar la constitución de la garantía era falsa. No se ajustaba a la realidad.

2. - Los recurrentes, por su posición en la empresa, el uno administrador y el otro apoderado, conocían o deberían conocer que esa cláusula era falsa.

3. - La cláusula era de vital importancia para decidir a la perjudicada a realizar el desembolso de la cantidad, hasta el punto de que, de saber que no era así, no lo hubiese hecho.

Estas tres conclusiones conducen a estimar consecuentemente que la perjudicada obró en la creencia incierta de que las cantidades entregadas estaban aseguradas y que esta falsa creencia fue causa determinante en la realización del pago de la cantidad. La conducta descrita reúne, por lo tanto, las características del tipo penal por el que se ha dictado sentencia condenatoria.

Según la sentencia, la compradora creía que existía el aval (así lo decía el contrato), aunque era consciente de que, pese a ello, no se le entregó documento fehaciente del mismo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error:

   i) La declaración de Víctor en plenario y en instrucción; la declaración de Jeronimo ; la testifical de Evelio .; la declaración de María Consuelo .; el escrito de denuncia, el escrito de descargo presentado por la defensa del recurrente el 12 de enero de 2011; el recurso de reforma deducido contra el auto de 4 de agosto de 2011; los informes del Ministerio Fiscal de 17 de octubre de 2011 y de 24 de julio de 2012; el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 22 de noviembre; los folios 41, 42, 43, 44, 74, 75, 76, 77, 80 a 87, 88 y 88v., 105 a 118, 119 v., 141 v., 148 y 159 y las copias de avales otorgados a los compradores; las certificaciones y facturas de "Sur 89 S. L."; el reportaje fotográfico del estado de la obra; la tasación inicial y mensual de la obra; la escritura pública de ampliación de préstamo; carta remitida por Iberdrola justificativa de la línea de alta tensión; escritura de compraventa del solar; escritura de declaración de obra nueva; expediente de industria; licencia de edificación y licencia de derribo; seguros suscritos con ASEFA; contrato suscrito el 22 de junio de 2010; y certificado final de obra.

   Estima que todos los documentos citados demuestran la inexistencia de engaño, puesta de relieve en los anteriores motivos.

2. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. De las diligencias señaladas por la parte recurrente, deben excluirse, de inicio, las declaraciones de los propios imputados y testigos, así como todos aquellos documentos internos al propio procedimiento, instados y formulados por una de las partes y que, obviamente, no vinculan por sí solos al Tribunal de instancia. Esta Sala, de forma reiterada, ha venido diciendo que las declaraciones de imputados, testigos, víctimas y peritos no constituyen documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel sustancial la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica ( STS484/2011, de 31 de mayo ).

   Respecto a los documentos que forman parte del procedimiento (como el contenido de las conclusiones de la acusación pública, informes de esta misma parte, recurso de reforma...) esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el documento en el que se debe sustentar la formulación de la vía del error en la apreciación de la prueba, debe ser ajeno al propio procedimiento, sin perjuicio de su incorporación a actuaciones, y evidentemente, tampoco pueden tener cabida dentro de ese concepto, actuaciones procesales de parte, como las indicadas, que vertebran y definen una posición procesal pero que no vinculan al Tribunal de instancia.

   Respecto de los restantes, su ponderación no puede sino llevar a concluir su falta de literosuficiencia. Todos ellos demuestran que, de forma usual, la Promotora entregaba los avales a los compradores, además de que la obra se llevó a término, extremos que la Sala tomó en consideración y, como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero, de la presente resolución, aunque no los plasmase en los Hechos declarados probados, los trató como tales en sus razonamientos reflejados en el cuerpo de la sentencia. Pero ninguno de ellos incide en el punto esencial, para determinar la existencia o no del engaño propio del delito de estafa, para el que la Sala se basó tanto en la constancia documental en actuaciones como en las declaraciones de los testigos, entre ellos, el propio Víctor , quien admitió que, en el momento de suscribirse el contrato, el aval, aunque así se hiciese constar en el documento, no existía, sino que se estaba negociando y que, pese a las buenas palabras de la entidad bancaria sobre su concesión, finalmente, no se aprobaron, lo que motivó que la empresa "Fomento de Construcciones Europa" tuviera que detener las ventas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Reitera las anteriores consideraciones sobre la falta de prueba y de motivación.

2. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no indica ninguna pretensión jurídica que, plateada debidamente, haya quedado sin respuesta. Se limita, como él mismo admite, a reproducir sus anteriores alegaciones sobre la existencia de déficit probatorio y ausencia de motivación. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Primero de la presente resolución, el Tribunal ha contado con prueba bastante de los hechos que se declaran probados, que, por otra parte, ha valorado - según se ha plasmado debidamente - con suficiente extensión. La parte recurrente formula exclusivamente su disconformidad con la valoración hecha por la Sala de instancia, pero no indica ninguna cuestión de naturaleza jurídica que, planteada en el curso del debate procesal, haya quedado sin respuesta.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jeronimo

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta, a favor de su tesis, que la prueba practicada solamente ha podido acreditar que el recurrente era un empleado sin responsabilidad en la mercantil "Fomento de Construcciones Europa S. L." y que, en su condición de apoderado, firmó el contrato de compraventa de 2 de noviembre de 2007, pero que sus funciones no pasaban de las meramente administrativas sin intervención en las gestiones de venta, como los propios testigos, entre ellos la denunciante, pusieron de relieve.

   En definitiva, estima que quedó sobradamente demostrado que ni ejerció ni intervino en las gestiones de venta con la querellante y que, en ningún caso, participó en engaño alguno.

2. Como la sentencia pone de relieve, sin perjuicio de que, efectivamente, el recurrente fuese un empleado de la empresa, ostentaba el cargo de apoderado y, en tal calidad, firmaba los contratos, responsabilizándose de su contenido y de la veracidad de las cláusulas en ellos contenidas, y con la posibilidad de hacer advertencia de que, pese a que así se hiciese constar, la referencia al aval constituido no se ajustaba a la realidad.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, en formulación conjunta, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

1. Alega que la falta de entrega del aval no es constitutivo de un ilícito penal, que el contrato no era de adhesión, como lo plasmaba la Sala de instancia, sino un simple formato estereotipado que podía ser objeto de negociación en su redacción por las partes. De hecho, el acusado Víctor declaró en el acto de la vista oral que la inclusión de la referencia al aval en la cláusula quinta del contrato era un simple error que pasó inadvertido y que la obra, que se paralizó por problemas con las líneas de alta tensión, fue concluida totalmente. En definitiva, aduce que, como sostuviera en el acto de la vista oral, el propio representante del Ministerio Fiscal, no concurría el dolo preciso.

2. El motivo incurre en causa de inadmisión. Ni se señalan documentos que acrediten el error de la Sala ni se señala qué vicio formal es el determinante del quebrantamiento de forma.

En todo caso, como lo apreció la Sala de instancia, el acusado ostentaba la condición de apoderado de la empresa y, en su calidad, firmó el contrato en el que, específicamente, constaba una circunstancia transcendental en la suscripción del negocio, que, precisamente, por la cualidad del cargo que desempeñaba, no podía desconocer. La propia parte recurrente admite que el contrato no era de adhesión, sino estereotipado - ciertamente - pero abierto a la posibilidad de advertir qué cláusulas no se correspondían con la realidad y podían ser reformadas, anuladas, salvadas, etc.

La falta de constitución de aval es relevante porque la inclusión mendaz en el contrato de que sí existía resultó determinante para el desembolso de la cantidad por la querellante.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .