ATS 1659/2014, 23 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 46/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 82/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2014 , en la que se condenó a:

Luis Enrique , como autor responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.4 del mismo texto legal , a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.379 €, con 172 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Bruno , como autor responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado el art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.379 €, con 172 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Enrique y Bruno , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño y Dª María Teresa Gamazo Trueba, respectivamente.

El recurrente Luis Enrique , menciona como motivo único de casación: infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por inaplicación de la atenuante de colaboración como muy cualificada de los arts. 21.4 y 7 del CP .

El recurrente Bruno , menciona como motivos de casación los siguientes:

1. - Al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

2. - En virtud del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 161.1 y 62 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.7, en relación con el art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega como motivo único de casación, la infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por inaplicación de la atenuante de colaboración como muy cualificada de los arts. 21.4 y 7 del CP . Denuncia la imposición de la pena de multa en la misma extensión que se le ha individualizado al otro acusado, cuando en él concurre la atenuante citada.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. El recurrente no respeta los hechos probados en su alegación, pues no consta en los mismos elemento alguno que permita la apreciación de la atenuante solicitada de modo muy cualificada.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   De acuerdo con la Doctrina anteriormente citada consta en la sentencia en los Fundamentos Jurídicos que si bien el acusado ha mantenido una postura procesal autoexculpatoria, negando su conocimiento del real contenido del paquete, aportó datos necesarios para la identificación y detención del otro acusado. Pues en el momento de su detención relató a los agentes que debía entregar el paquete en el que figuraba él como destinatario, al otro acusado, del que aportó sus características físicas personales y de su vehículo, y del que indicó que estaría en las inmediaciones de su domicilio, porque allí habían acordado verse. Con tales datos identificativos el dispositivo policial establecido en la casa del destinatario del paquete, único identificado hasta el momento, pudo interceptar a Bruno , del que no se conocía su participación en el hecho. Por tanto el Tribunal aceptó la aplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , dado que únicamente se aprecia una semejanza del sentido intrínseco de la atenuante en cuestión.

   Su actitud, si bien puede entenderse que constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico), con respecto a su propia conducta los agentes ya disponían de lo necesario para probar la ejecución del delito. A lo que se añade que no realizó un reconocimiento o confesión de los hechos, por lo que a diferencia de lo que considera el recurrente, faltaría ese elemento esencial que impide apreciar la especial cualificación solicitada.

4. En cuanto a la pena, en aplicación de la atenuante, se impuso la pena mínima plausible. Si consideramos su participación en los hechos en coautoría con el otro acusado, no caben las prevenciones planteadas por el recurrente en cuanto a la pena de prisión impuesta, ni en cuanto a la individualización de la multa, ni cabe aceptar que exista un agravio comparativo, porque al otro acusado, al que no se le aprecia atenuante alguna se le impongan solo 3 meses más de prisión y se le impone la misma multa. Esta se ha fijado conforme al valor de la droga, e igualmente en el mínimo, pues la pena de multa podría haber alcanzado el tanto del triplo de su valor, tal y como establece el art. 368 CP . Fijar en 34.379,24 euros la multa, habiendo sido valorada la droga en la misma cantidad, resulta proporcional y adecuado a las pautas dosimétricas legales, por lo que igualmente debe ser ratificada en esta instancia.

   Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   Pretende el recurrente que se imponga una multa inferior, pero ello no está previsto legalmente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Bruno

A) El recurrente alega tres motivos de casación: al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba, en virtud del art. 849.1 de la LECrim .; infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 161.1 y 62 del CP .; y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.7, en relación con el art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP .

No obstante las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera insuficiente la prueba practicada para acreditar su autoría. Entiende que su responsabilidad se ha construido sobre la base de la declaración del coimputado que desde el principio le inculpó en la trama, y en el material hallado en el domicilio. Pero las sustancias allí incautadas eran utilizadas por él en su actividad profesional como jardinero y para el tratamiento de piscinas.

En cualquier caso debería haberse considerado que nos encontramos ante una mera tentativa al tratarse de una entrega vigilada, a lo que se añade que no ha quedado acreditado que participara en los momentos anteriores a la recepción de la droga en España.

Finalmente considera que debió apreciarse el art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP ., dado que padece una adicción a las sustancias estupefacientes, en particular abuso por dependencia a la cocaína y ello de acuerdo con la documental de la que se dispuso por el Tribunal.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. En los hechos probados quedó acreditado que en fecha indeterminada pero previa al 8 de febrero de 2013, Luis Enrique y Bruno , actuando de común acuerdo y con la misma finalidad de participar en el tráfico de drogas que causan grave daño la salud, concertaron con personas cuya identidad no ha sido determinada en esta causa, la introducción ilegal en España de cocaína procedente de Colombia mediante su envío por correo postal aéreo, ofreciéndose para ello Luis Enrique a figurar formalmente como el destinatario del envío y facilitando a tal efecto su nombre completo y su domicilio.

   Fruto de dicho acuerdo, el 8 de febrero de 2013, llegó al recinto aduanero de Correos del aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete postal en el que figuraba como remitente " Romeo , de Cali, Colombia", quien no ha sido identificado en esta causa, y como destinatario " Luis Enrique ".

   Dicho paquete postal fue intervenido por los funcionarios de Vigilancia Aduanera adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo del citado aeropuerto, quienes, ante las fundadas sospechas de que su contenido fuera de ilícito comercio, dado que, tras su examen por rayos X, evidenció un densidad similar a la de las sustancias estupefacientes, procedieron a su apertura previa orden de la Administradora de la Aduana del Aeropuerto Madrid-Barajas, comprobándose en su interior la existencia de una sustancia que dio positivo en cocaína con el narcotest, motivo por el cual se procedió a acordar judicialmente su entrega vigilada.

   A las 09:45 horas del día 14 de febrero de 2013, el acusado Luis Enrique , en calidad de destinatario formal del citado paquete postal y siendo plenamente sabedor de su contenido ilícito, el cual debía entregar a Bruno , compareció ante la oficina de Correos de Teulada (Alicante), y reclamó su entrega material, la cual se hizo efectiva por los funcionarios de correos procediéndose, a continuación, a su inmediata detención por agentes de la UDYCO y de Vigilancia Aduanera, quienes incautaron, a su vez, el citado paquete postal.

   El acusado Bruno fue detenido la misma mañana del día 14 de febrero de 2013, en la puerta del domicilio de Luis Enrique , mientras esperaba la llegada de éste con el paquete postal remitido de Colombia, de cuyo contenido era plenamente conocedor y pretendía destinarlo a su distribución y consumo ilícito por terceras personas.

   A las 13:30 horas, del mismo día 14 de febrero de 2013, se procedió a la apertura del citado paquete postal ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Denia, encontrándose en el interior un aparato musical de nombre B-CONTROL DEEJA BCD 3000, dentro del cual se escondía, pegado a su base, un paquete rectangular con un peso bruto de 446 gramos y cuyo contenido resultó, según informe pericial analítico, cocaína con un peso neto de 398 gramos y pureza del 61'6 %. El valor en el mercado ilícito de la citada sustancia asciende a unos 86,38 euros por gramo, lo que hace un total de 34.379,24 euros.

   A consecuencia de estos hechos, se practicó el mismo día 14 de febrero de 2013 diligencia de entrada y registro en el domicilio en el que residía el acusado Bruno junto con su esposa Carla , siendo hallados en el mismo multitud de efectos destinados a la preparación de la droga incautada para su posterior distribución en el mercado ilícito de estupefacientes y su consumo ilícito por terceras personas, tales como: dos balanzas de precisión, multitud de sustancias precursoras o de corte (5 kilos de carbón activo en grano, 5 kilos de cloruro de calcio, 1 litro de ácido sulfúrico al 98%, 1 litro de ácido clorhídrico al 37%, 1 litro de alcohol isopropílico, una garrafa de 5 litros con hexanol, 5 botellas de amoniaco al 25% y 1 kilo de permanganato de potasio), 1 densímetro, 1 selladora térmica, 100 unidades de papeles de filtro para análisis, 17 kilos de bolsas de plástico, 3 paquetes de bolsas traslucidas, 7 teléfonos móviles, 21 tarjetas SIM, unas gafas con videocámara integrada, un reloj espía de pulsera, un dispositivo de localizador marca Fujitsu Siemens, trozos de papel con anotaciones contables y un maletín con diversa documentación.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Fijaremos la atención fundamentalmente en la participación de Bruno en los hechos descritos:

   i. La testifical de los agentes, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada, en lo referente a su intervención en los mismos. Relataron que gracias a la información facilitada por Luis Enrique se procedió a la detención de Bruno , dado que efectivamente se encontraba en el lugar indicado por el primero.

   ii. La declaración del coacusado Luis Enrique , que afirmó desde un primer momento que el paquete que iba a recoger tenía que entregárselo a Bruno , que se encontraba en la puerta de su domicilio esperándole, y aportó su descripción y la de su vehículo.

   iii. El resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio de Bruno , con el resultado que obra en la descripción de los hechos probados.

   iv. El informe pericial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se les intervino.

   El acusado Bruno mantuvo en todo momento que desconocía los hechos y negó ser el destinatario del paquete.

   Sin embargo el coacusado desde el primer momento afirma que Bruno se encontraría a la puerta de su domicilio esperando la entrega del paquete, lo que fue corroborado por los agentes actuantes. Se detectaron varias llamadas muy próximas en el tiempo de los hechos realizadas desde el teléfono de Bruno al de Luis Enrique . Y todo ello también queda corroborado por lo que fue encontrado en su vivienda, pues aparecieron sustancias que no sólo tienen una utilización en la jardinería y en la limpieza de piscinas, también son utilizadas para la preparación de drogas, y concretamente cocaína, a lo que se añade que además se incautaron otros instrumentos y elementos que no tienen su uso en jardinería o mantenimiento de piscinas, como balanzas de precisión, densímetro, selladora térmica, bolsas de plástico, gafas con vídeo cámara, reloj espía de pulsera, dispositivo de localizador y hojas manuscritas con anotaciones contables.

   El Tribunal igualmente precisó lo increíble de la versión de ambos, especialmente cuando Luis Enrique afirma que recogió el paquete por hacer un favor a Bruno , que vive en el campo y no podía acudir a recogerlo. Siendo que el envío era un aparato de música que podía ser adquirido en España. Por todo ello el Tribunal infiere que ambos concertaron la recepción de la droga, Luis Enrique dio su dirección, tenía la misión de recoger el paquete, posteriormente se encontrarían, y ambos conocían que el destino de la droga era la venta de terceras personas.

   La conclusión a la que llega el Tribunal es lógica y racional y esta suficientemente motivada. En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Por lo que la conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, entendiendo que es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   Por otra parte en cuanto a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   A la vista de este casuismo, puede definirse la corroboración, de acuerdo con la STS 944/2003 como "dar fuerza a una imputación, con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a las mismas. En definitiva la corroboración es un método de acreditación de la suficiencia probatoria".

   En el presente caso se ha dispuesto de lo relatado por Luis Enrique desde un principio, pero su información fue corroborada, tanto por el hecho de encontrarse el acusado donde éste informó que se encontraría, a la espera de la recepción del paquete, como por el hecho de su acreditada dedicación al tráfico de drogas, por lo que fue encontrado en su domicilio. Por ello el Tribunal dispuso de prueba suficiente corroboradora de la citada declaración, que no tuvo una pretensión autoexculpatoria, pues la realidad fue que el acusado Luis Enrique igualmente resultó condenado.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

4. En cuanto a la posible apreciación de los hechos en grado de tentativa, debemos recordar que el artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines. Y debe especificarse que respecto al grado de realización del delito, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.

   En el presente caso, tal y como resolvió el Tribunal, se deduce del "factum", debidamente construido, de acuerdo con la prueba practicada, que Luis Enrique en connivencia con Bruno organizaron la recepción de la droga, ofreciendo la dirección del primero, para convertirse en el destinatario directo de la misma, pendiente de su entrega al segundo, por lo que su dominio de la parte del plan que desempeñó en la facilitación de la recepción de la droga, y con independencia de que sea o no el primer o el último destinatario, o un intermediario, le concede un pleno dominio funcional del plan global, que le convierte en autor de un hecho que se encuentra consumado, pues la droga finalmente se recibió en España. De manera que no existe objeción alguna en la tipificación de los hechos que realiza el Tribunal, siendo correcto rechazar la forma imperfecta de ejecución del delito que propone el recurrente.

5. En cuanto a la denunciada falta de aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y del 20.4 todos ellos del CP ., esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   En el presente caso su adicción a las sustancias estupefacientes, en particular su abuso por dependencia a la cocaína, se encuentra constatada en el informe de la Unidad de Conductas Adictivas de Denia, y así lo relató el acusado, pero ello no está acompañado de la suficiente acreditación de que dicho consumo afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de los hechos, por lo que es adecuada la desestimación de la atenuante solicitada, incluso la analógica, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial dada a la circunstancia modificativa de la responsabilidad en cuestión. Conclusión que deber ser ratificada por este Tribunal.

   Es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Finalmente a ello debe añadirse que la pena impuesta se encuentra superando en tres meses la mínima imponible, tal y como esta prevista en el art. 368.1 CP , pena que se encuentra dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: