STS 854/2014, 17 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Recurso | 1078/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 854/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de las acusadas Eulalia e Modesta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que las condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes acusadas representadas, respectivamente por las Procuradoras Sras. Fernández Sánchez y Gutiérrez Carrillo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 12 de 2013 contra Eulalia e Modesta , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 31 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Sobre las 13,25 horas del día 24 de abril de 2012, Casiano fue interceptado por los agentes de la policía nacional cuando salía del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de Valencia y se le intervino dos envoltorios conteniendo 0,14 gr de cocaína con una pureza del 50% y 0,07 gr de cocaína con una pureza del 51% que acababa de adquirir en el mencionado domicilio; sobre las 13.25 horas del mismo día, se le intervino a Gerardo 0,1 gr de cocaína con una pureza del 44% que había adquirido en el citado domicilio; sobre las 17.45 horas del día 2 de mayo, le fue intervenida la cantidad de 0,12 gr de la misma sustancia con una pureza del 50% a Mauricio que acababa de adquirir en el n° 15 de la misma calle, y el día 7 de mayo a las 15,40 horas agentes de la policía local intervinieron 0,1 gr de cocaína con una pureza del 47% a Valentín , y a las 15,50 horas 0,09 gr de heroína con una pureza del 5% a Ángel Jesús , que ambos acababan de comprar en el n° NUM000 de la mencionada. Tras los referidos seguimientos y vigilancias, la policía nacional solicitó auto de entrada y registro y el día 8 de mayo de 2012 sobre las 17.55 horas con el citado auto, realizó una entrada y registro en el n° NUM001 donde reside la acusada Modesta , con DM 44 3, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 21 de junio de 2010, firme el 27 de junio de 2011, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 2 años de prisión encontrando en el referido domicilio un envoltorio de 3,16 gr. de cocaína con una pureza del 6%, 48,16 gr. de 50%, 0,7 gr. de cocaína con una pureza del 55%, 0,07 gr de cocaína con una pureza del 48%, y 2,18 gr. de hachís con una pureza del 9%, así como 415 en metálico procedentes de la venta de las referidas sustancias, y sobre las 19.15 horas en el nº NUM000 de la citada calle donde reside la acusada Eulalia , con D.N.I. NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, no encontrando en dicho domicilio sustancia ilegal alguna pero siendo habitual la venta en uno u otro domicilio. El precio de venta de la cocaína está fijado en 58,61 el gramo y 15,96 si se vende en dosis, el de la heroína en 58,12 el gramo y 10,50 la dosis, siendo el del hachís de 5,46 el gramo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, Ha decidido PRIMERO: CONDENAR a las acusadas Eulalia e Modesta como criminalmente responsables en concepto de autoras, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud. SEGUNDO: APRECIAR la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Modesta . TERCERO: Imponerles por tal motivo las siguientes penas: - a Eulalia la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago. -a Modesta la pena de 5 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 6.000 euros. CUARTO: CONDENARLES igualmente al pago de las costas procesales por mitad. Se ordena el comiso del dinero intervenido así como la destrucción definitiva de la droga. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de las acusadas Eulalia e Modesta , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El Recurso interpuesto por la representación de la acusada Eulalia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., ambos en relación con el art. 24.1.2 C.E .; Segundo.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con los arts. 368.2 párrafo del C. Penal , por no aplicación de la graduación de la pena prevista en dicho apartado; Tercero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el art. 855 de la L.E.Cr ., los documentos siguientes: 1.- Documentos 16 y 17 de las actuaciones consistentes en autos de entrada y registro en la vivienda de Eulalia en el cual no se encuentra sustancia estupefaciente alguna que constan en el atestado policial de fecha 8 de mayo de 2012.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Modesta , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Infracción de ley con base en el art. 849.1 L.E.Cr . dado que la valoración de la prueba testifical en que fundamenta su convicción el Tribunal de instancia no es suficiente al no presenciar aquéllos los hechos enjuiciados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el motivo segundo del interpuesto por Eulalia y solicitó la inadmisión de los restantes, y solicitó igualmente la inadmisión del recurso de Modesta , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2014.
RECURSO DE Eulalia
En el inicial motivo con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .
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Estima que las pruebas de cargo fueron insuficientes, aunque reconoce que el derecho fundamental alegado puede desvirtuarse con prueba indiciaria o indirecta. El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento que le permite transitar de los indicios incriminatorios a las consecuencias probatorias, capaces de formar una convicción de condena. Es necesario que el Tribunal sentenciador justifique un enlace preciso y directo entre los hechos acreditados y los que se tratan de probar, lo que a juicio de la recurrente no se hace.
En ninguna de las actas de intervención de la droga consta que la misma se haya adquirido en alguna de estas dos viviendas contiguas, la nº NUM001 y la nº NUM000 de la CALLE000 de Valencia. Tampoco le atribuye la recurrente excesivo valor incriminatorio a la localización de personas (aguadores) que se hallaban en las proximidades de las viviendas donde se vendía la droga para alertar a las acusadas de la presencia de la policía.
Por último debe tenerse presente que según el acta de entrada y registro en su vivienda nada reseñable que tuviera relación con el tráfico de drogas fue habido.
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A la recurrente no le asiste razón. En la causa medió prueba directa e indiciaria inequívocamente evidenciadora de la venta de drogas por parte de las acusadas, que por razón de la amistad, parentesco y vecindad, actuaban conjunta y coordinadamente.
Se vendía tanto en el nº NUM001 como en la vivienda contigua del nº NUM000 de la CALLE000 , y en tal cometido participaba una u otra y más comúnmente las dos de consuno, hasta el punto de que cuando la mercancía se agotaba en una de las viviendas se trasladaban ambas con los clientes a la otra, a donde lógicamente también llevaban allí los útiles y utensilios para la comercialización. Esa es la causa por la que solo fuera hallada droga y objetos relacionados con la misma en una sola vivienda.
Los hechos fueron relatados minuciosamente a través de la prueba testifical por los agentes NUM003 , NUM004 y NUM005 , en cuya labor fueron auxiliados por las policías locales NUM006 y NUM007 .
Todos ellos aseguraron en las diversas vigilancias y seguimientos que personas con apariencia de drogodependientes aparecían en un continuo trasiego a una u otra casa indistintamente, donde eran atendidos por las acusadas, en cuyas viviendas después de una corta estancia las abandonaban, procediendo a un seguimiento inmediato e ininterrumpido, interviniendo la papelina o papelinas adquiridas cuyo contenido era cocaína. La prueba fotográfica corrobora esos testimonios.
También pudieron precisar que era perfectamente distinguible desde el lugar en el que se encontraba si accedían a una u otra casa.
Si intervenida la papelina allí adquirida y analizada contenía cocaína, y después en el registro en una de las viviendas (insistimos, indistintamente utilizadas) se hallan mayores cantidades de esa droga (cocaína), dinero y un rollo de papel de aluminio (testimonio de los tres agentes que practicaron el registro y acta del mismo), no es difícil concluir que las personas accedían a las viviendas a adquirir droga que se la vendían las dos acusadas, únicas que allí se encontraban en el momento de hacer la venta.
La injerencia es impecable y las pruebas de las que se ha partido contundentes.
De ahí que el motivo debe decaer.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera la recurrente que debió aplicarse la figura atenuada del art. 368.2 C.P .
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La recurrente recuerda la descripción del factum haciendo referencia a las escasas cantidades objeto de transacción, recordando que la dosis mínima psicoactiva en la cocaína es de 50 miligramos, lo que en contra del principio de insignificancia debería aplicarse el subtipo privilegiado del art. 368.2 C.P . Estima que el carácter exiguo de las cantidades vendidas son más propias de un autoconsumo que de una mercancía destinada a la venta, interesando en suma, con carácter subsidiario, la imposición de 1 año y 6 meses de prisión.
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Sin perjuicio de aceptar que las ventas se realizaban en muy pequeñas cantidades, concurrían circunstancias que hacían inoperante ese dato, ya que las transacciones eran reiteradas y permanentes a lo largo de los días. La reiteración en el delito lo confirma la otra acusada ( Modesta ) que posee antecedentes penales por tráfico de drogas. Pues bien a esta reiteración, sigue el hallazgo en el domicilio de Modesta de una cantidad superior a los 50 gramos, con una pureza, aproximadamente del 50%, lo que permite descartar el trato favorable que se prevé en el subtipo atenuado para alguna aislada venta de escasa cuantía, al objeto de subvenir al consumo propio.
En nuestro caso, la actividad ilícita constituía un modus vivendi, convertido en hábito y desarrollado durante un tiempo ininterrumpido. No procede, por tanto, la aplicación del art. 368.2 C.P .
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Por el contrario y habida cuenta de que se denuncia la incorrecta aplicación del art. 368 C.P ., se ha detectado la indebida fijación de la cuantía de la multa, que la Audiencia señala en 6.000 euros sin razonamiento alguno. Pues bien, computado el valor de la droga incautada, tanto la ocupada a los adquirentes como la hallada en el domicilio de Modesta , que debe sumarse ante la conjunta y coordinada actuación de ambas, se alcanza un valor de 1.456,47 euros, calculado sobre la droga reducida a pureza, y si el máximo de la pena pecuniaria imponible (triplo del valor de la droga) alcanza a 4.366,41 euros es imposible señalar 6.000 euros de multa, que la sentencia rescisoria deberá corregir.
El motivo se estima parcialmente.
Con sede procesal en el art. 849.2 L.E.Cr ., se denuncia en este motivo el error en la valoración de la prueba.
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Los documentos que cita en apoyo del motivo son los folios 16 y 17 de la causa que contienen las actas de entrada y registro de la vivienda de la recurrente en la que no es hallada sustancia estupefaciente ni nada relacionado con el tráfico de drogas.
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La pretensión de la recurrente es inútil e inoperante, en su pretensión modificadora del factum.
En primer lugar porque el propio factum recoge el dato de que nada de interés fue hallado en el registro de Eulalia .
En segundo término tal circunstancia fue tenida en cuenta por el Tribunal que, con apoyo en la abundante y esclarecedora prueba testifical de los agentes, las acusadas vendían droga indistintamente en una y otra casa y en ocasiones cuando no se podía atender la solicitud de un comprador en una se trasladaba a la otra. Lo cierto es que siendo ambas puertas de venta no se vendía en ambas simultáneamente sino alternativa y sucesivamente. En cualquier caso tanto una como otra acusada intervenían en el ilícito tráfico de cualquiera de ellas solas o acompañadas por la otra.
Existiendo además prueba contradictoria hace que el motivo se desestime.
RECURSO DE Modesta
En el motivo primero se alega, vía art. 5.4º L.O.P.J . vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).
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Según la recurrente no existe prueba directa alguna de que en las viviendas vigiladas se vendiera droga, porque los agentes no se hallaban presentes en el acto de la transacción.
Ni las manifestaciones de los sancionados por posesión, ni los agentes acreditaron tales ventas.
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La prueba de la venta de droga en las dos viviendas se produjo a través de unos indicios contundentes, corroborados por fotografías, y reforzados por los objetos incautados en el registro.
En la vivienda de la acusada se le intervinieron más de 50 gramos de cocaína con una pureza aproximada del 50%, algún envoltorio de hachís y dinero procedente de las ventas, aunque no fueron en cantidad excesiva (415 euros).
Si a eso añadimos el trasiego de individuos que con aspecto de drogodependientes, acceden a esos inmuebles, sin ningún motivo o razón, ya que no se trataba de un establecimiento abierto al público, se podrá comprender cuál era la finalidad de la entrada si a la salida de esas viviendas se les intervenía alguna papelina de cocaína. Si a ello se une que ni una ni otra acusada son consumidoras de sustancias estupefacientes y que no poseen un medio lícito de vida acreditado, se concluirá que las mismas han convertido en medio de vida la venta de drogas.
El motivo se desestima.
El segundo motivo lo canaliza a través del art. 849.1º L.E.Cr . por falta de motivación, lo que es reconducible al derecho a la tutela judicial efectiva.
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La impugnante alega falta de motivación en el proceso deductivo, alegando que la prueba testifical que el Tribunal de instancia toma en cuenta como decisiva y determinante para formar convicción no es suficiente porque los funcionarios de policía no presenciaron las operaciones de venta.
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Ciertamente que al hacerse las operaciones en el interior de la vivienda la policía no los podía presenciar directamente, pero las pruebas indiciarias fueron incontestables, puestas de relieve por la prueba testifical, en cuyo testimonio los agentes observan la entrada de individuos en la vivienda, la estancia de pocos segundos en el interior y posteriormente la salida de ella con alguna papelina que le es intervenida, y que posteriormente analizada, ha resultado ser cocaína.
Pero independientemente de ello, la acusada se hallaba en posesión de una importante cantidad de cocaína, no siendo consumidora de ella, y no teniendo oficio conocido, lo que nos indica que lo destinada a la venta no solo por exceder en mucho a las cuantías que esta Sala ha estimado que ordinariamente pueden destinarse al consumo, sino porque los testigos sostuvieron con firmeza que el trasiego de adquirentes en uno y otro domicilio era patente.
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No obstante a la vista del cauce procesal utilizado en este motivo (corriente infracción del art. 849.1 L.E.Cr .), la denuncia de falta de motivación, se aprecia a la hora de cuantificar la multa. Así que remitiéndonos a lo dicho respecto a la otra recurrente procede reducir la multa impuesta de 6.000 euros, que no se acomoda a la legalidad vigente.
En este concreto extremo se deberá estimar el motivo.
La estimación parcial del motivo segundo de ambas recurrentes hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de los motivos segundos de los interpuestos por las representaciones de las acusadas Eulalia e Modesta , desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 31 de marzo de 2014 , en causa seguida contra las mismas por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, con el nº 12 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra las acusadas Eulalia , con D.N.I. nº NUM002 , hija de Doroteo y Alicia , nacida en Córdoba el día NUM008 /86 y vecina de Valencia con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , y contra Modesta , con D.N.I. nº NUM009 , hija de Lázaro y Flora , nacida en Valencia el día NUM010 /77 y vecina de Valencia con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia , con fecha 31 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Dada la incorrecta fijación de la pena pecuniaria que desborda los límites legales, si partimos de que la correcta conforme a ley oscilaría, por las razones expuestas en la sentencia rescindente, entre 1.455,47 y 4.366,41 euros, resulta proporcionado y justo imponer 1.500 euros a cada una de las acusadas, señalando únicamente a Eulalia un arresto sustitutorio de 30 días caso de impago, sin que proceda tal señalamiento a Modesta por exceder la pena privativa de libertad de 5 años ( art. 53.3 C.P .).
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FALLO
Con mantenimiento de los pronunciamientos de la instancia, procede reducir la pena de multa en ambas acusadas a 1.500 euros a cada una, con un arresto sustitutorio en Eulalia de 30 días.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 238/2020, 29 de Junio de 2020
...adquirida, 2.625 unidades cada uno de las 5.250 adquiridas. La sentencia de primera instancia razona, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17/12/14, que "... si bien es cierto que no se expresa ese carácter de la obligación de pago en el contrato de transmisión de participacione......
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SAP A Coruña 126/2016, 9 de Marzo de 2016
...era indicativa de que iba a ser destinadaa una actividad deventa continuada o habitual ... " Y en este mismo sentido la STS 854/2014, de 17/12/2014 señaló que "En nuestro caso, la actividad ilícita constituía un modus vivendi, convertido en hábito y desarrollado durante un tiempo ininterrum......