STSJ Cataluña 7624/2014, 17 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:11659 |
| Número de Recurso | 5048/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 7624/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8037259
F.S.
Recurso de Suplicación: 5048/2014
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 17 de noviembre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7624/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por Eufrasia frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 14 de abril de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 807/2013 y siendo recurrido/ a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.
Con fecha 24-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda presentada por Doña Eufrasia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora Doña Eufrasia, nacida el día NUM000 -1973 (folio 28 y 29 reverso), solicitó en fecha 24 de abril de 2.013 pensión de viudedad (folio 28 y 29), como consecuencia del fallecimiento de Don Eugenio, acaecido el día 26 de febrero de 2.013 (folio 30 reverso), con el que había contraído matrimonio en fecha 30 de agosto de 1.997 (folio 29 reverso) y del que se divorció en fecha 28 de febrero de 2.012 (sentencia divorcio obrante a folios 31 reverso a 35 y datos Registro Civil obrantes a folio 30 que se dan por reproducidos).
Por resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2.013 se le denegó a la actora el derecho a la pensión de viudedad del Régimen General por no ser perceptora de pensión compensatoria y ser el divorcio posterior a la fecha 01-01- 2008 (resolución obrante folio 38 que se da por reproducido).
Interpuesta reclamación previa en fecha 14 de junio de 2.013 (folios 41 reverso y 42), fue desestimada en resolución de fecha 27 de junio de 2.013, indicando que la persona solicitante y la causante se hallaban legalmente divorciadas y no se ha acreditado la existencia de pensión compensatoria a favor de la primera que se haya extinguido como consecuencia del fallecimiento, que el divorcio ha sido posterior a la fecha 01-1-2008, y que no ha quedado acreditada, según la documentación aportada (medida cautelar provisional de alejamiento), la violencia de género en el momento del divorcio mediante sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por el fallecimiento del causante, ni a través de orden dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal (resolución obrante a folios 40 reverso y 41 que se dan por reproducidos).
En fecha 28 de febrero de 2.012 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de LLobregat dictó sentencia, declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre el causante y la actora y aprobando la propuesta de convenio regulador suscrito conjuntamente el día 21-11-2011 (sentencia obrante a folios 31 reverso a 35 que se dan por reproducidos). En dicho convenio, aprobado judicialmente, constan, entre otros extremos, que se establece el ejercicio conjunto de la patria potestad del hijo menor común; que existe una estrecha relación entre padre e hijo, entendiendo ambos progenitores necesario para el desarrollo personal del hijo que este pueda ver a su padre con asiduidad; que el padre tenía que recoger, en su caso, y devolver en todo caso, al hijo al domicilio materno; que cada uno de los progenitores deberá informar al otro de los aspectos que afecten al menor y sin utilizar al menor como mensajero de éstos; y que "como sea que los cónyuges poseen medios de vida propios, renuncian expresamente a reclamarse recíprocamente cualquier tipo de prestación especialmente la compensatoria...".
En fecha 31 de agosto de 2.010 se produjo un altercado entre la actora, el causante, la pareja del causante y los padres de la actora, presentando la actora denuncia en los términos que obran en los folios 45 a 48 que se dan por reproducidos (testifical a instancia de la actora). En el informe de asistencia de urgencias, a la exploración física consta que no tenía edemas en EEII, que la palpación de apófisis espinosas no era dolorosa, que tenía molestias a la palpación de la musculatura paravertebral cervical y que no tenía parestesias en EESS; y a la exploración complementaria radiológica en hombro izquierdo y en columna cervical no se detectaban lesiones óseas agudas (folios 76 y 77 que se dan por reproducidos).
Remitida dicha denuncia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de L'Hospitalet de Llobregat (diligencias urgentes 310/2010), se dictó auto, de fecha 02-09-2010, imponiendo al causante una medida cautelar consistente en la prohibición de aproximarse a la actora "hasta no recaiga resolución que ponga fin al procedimiento de forma definitiva, y en todo caso con un límite máximo de 5 años", que debía mantener una distancia mínima de 1.000 m. respecto a la actora y que la prohibición se extendía a la realización de actos de comunicación con la actora con el mismo plazo que la anterior y "todo ello sin perjuicio de la decisión que se adopte respecto a esta medida cautelar tras la celebración de la comparecencia del art. 544 ter de la LECrim, prevista para el día de mañana" y que contra dicho auto cabía recurso (documental obrante a folios 48 reverso y 49 que se dan por reproducidos).
La base reguladora ascendería a 2.352,92 #, la pensión económica inicial equivalente al 52% de la referida base más revalorizaciones, con efectos económicos desde el día 27 de febrero de 2.013 (acto de juicio alegaciones de las partes, documental folios 39, 40 y 86 que se dan por reproducidos).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Eufrasia invocando como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, al amparo de los documentos que cita, si bien tan sólo debe estimarse la adición final solicitada por cuanto respecto a la primera no puede prevalecer la documental que cita sobre la prueba valorada por la juzgadora de instancia (testifical a instancia de la actora), tampoco procede añadir el diagnóstico pues refiere latigazo vertebral cuando es cervical, pero si procede añadir : " el tratamiento reposo relativo, calor local en región cervical 3-4 veces al día, durante 15 minutos, frío local en hombro izquierdo 4 veces al día 15 minutos, ibuprofeno 600mb 1 cada 8 h alterno cada 4 horas con paracetamol 1g 1 cada 8h, diacepam 5mg antes de dormir 3 días".
En el segundo motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado quinto bis, al amparo de los folios 45 reverso a 46 reverso y 67 y 69, lo que debe ser desestimado al ampararse en prueba inhábil a efectos revisorios pues en el proceso laboral, esa declaración testifical documentada no es medio de prueba, ni documental ni testifical, de modo que mucho menos puede tener la consideración de documento a los efectos de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Si nuestro Tribunal Supremo ha establecido que carecen de valor probatorio como prueba testifical las manifestaciones realizadas por personas en actas notariales, al no practicarse la prueba bajo los principios de inmediación y contradicción [Ts. 21 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8085), 13 de mayo de 1991 ( RJ Aranzadi 3663), 18 de marzo de 1991 ( RJ Aranzadi 2265), 20 de julio de 1990 (RJ Aranzadi 6221 ) y 14 de octubre de 1976 (RJ Aranzadi 4186)]; con mayor razón debe concluirse la improcedencia de valorar como prueba las manifestaciones de un testigo en un documento.
Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 174.2 de la LGSS en relación con el art. 544 ter LECRIm y los artículos 1 y 2 de la ley Orgánica 1/2004 .
La recurrente considera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 174.2 de la LGSS son medios de prueba suficientes para determinar la condición de víctima de violencia de género a efectos de seguridad social la orden de protección dictada a favor de la mujer o cualquier medio de prueba admitido en derecho. En el caso de autos, consta acreditado que se dictó orden de protección a favor de la actora por el juzgado de Violencia sobre la mujer de Hospitalet, sin que exija que sea definitiva. No podemos olvidar que para otorgar orden de protección deben existir los requisitos del art. 544 ter de la LECRim,...
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