SAP Madrid 396/2014, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2014:15837 |
| Número de Recurso | 185/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 396/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0014528
Recurso de Apelación 185/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1591/2011
APELANTE: REHABILITACIONES ENYPU SL
PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLA DIRECCION000 Nº NUM000, MADRID
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dª Mª DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1591/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de REHABILITACIONES ENYPU SL, como parte apelante, representada por el Procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLA DIRECCION000 Nº NUM000, DE MADRID, como parte apelada, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/11/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/11/2013, cuyo
fallo es el tenor siguiente: contenidos en la misma a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de REHABILITACIONES ENYPU, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1591/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 61 de Madrid, promovido por la mercantil Rehabilitaciones Enypu S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid (en adelante C de P) sobre reclamación de 8210,66 #, en virtud de trabajos de rehabilitación realizados en las fachadas de la finca por la actora.
Con fecha 18 de noviembre de 2013 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda al entender la juzgadora que existen defectos de ejecución, según dictamen pericial aportado por la demandada, cuyo valor de reparación exceden de la cantidad reclamada.
Contra la referida sentencia se alza en apelación la demandante que se basa fundamentalmente en error en la valoración de la prueba, en referencia a:
-
-con infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC así como de los artículos 299 al 304 de la ley procesal y de la jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 304 de la LEC . Pone de manifiesto que solicitó el interrogatorio del representante legal de la demandada, que no asistió al juicio, interesando que pudieran considerarse reconocidos los hechos, conforme establece el artículo 304 de la LEC .
-
- En relación con la práctica de la prueba testifical de don Edmundo, con infracción del artículo
376 de la LEC .
-
-Sobre los documentos privados, infracción del artículo 326 de la LEC .
-
- De la prueba pericial, infracción del artículo 335. 2 y 3, y 348 de la LEC .
-
- Infracción del artículo 394 de la LEC en cuanto a las costas .
A dicho recurso se opone la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante, declarándose la temeridad y mala fe de la misma.
No se discute el contrato de ejecución de obra y el presupuesto aportados como documento 2 y 3 de la demanda, en virtud de los cuales la actora llevó a cabo trabajos de rehabilitación de las fachadas (principal, lateral y trasera) de la finca del edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 de Madrid. Realizados los trabajos la actora emite las correspondientes facturas, adeudándose la de fecha 6 de abril de 2010 por importe de 8.210,66 #, IVA incluido. El presupuesto lleva fecha 17 de julio de 2008 e incluye las partidas de andamio, albañilería y pintura por un total de 59.751,13 euros, sin incluir el 7% de IVA y otros conceptos como licencia municipal, tasas, estudio básico de seguridad salud...
En los autos consta reclamación de la demandante de fecha 29 de marzo de 2011, y contestación de la C de P, fechada el 5 de abril de 2011, alegando esta que al día de la fecha no está terminada la obra contratada existiendo defectos que hay que corregir, muy especialmente la diferencia de color existente en un panel completo de la fachada lateral derecha del edificio, lo que admitió el encargado de la obra don Jacobo y quedó que lo corregirían cuando viniera el buen tiempo, lo que no se ha realizado (documentos 6 y 7 de la demanda).
Plantea en primer lugar infracción del artículo 304 de la LEC . La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la "ficta confessio" en el artículo 304, según el cual: "si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior".
De este artículo se desprende, como recoge la sentencia de este mismo tribunal (APM sec. 11ª), de fecha 15-2-2007, rec. 50/2006 (EDJ 2007/50717), "que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. En el juicio verbal la citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ).
Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL 1881/1 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la "ficta confessio", el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo el tenerla o no por confesa ( ...
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