STSJ Canarias 1472/2014, 15 de Septiembre de 2014
| Ponente | RAMON JESUS TOUBES TORRES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:3069 |
| Número de Recurso | 434/2013 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1472/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de Septiembre de 2014.
En el recurso de suplicación interpuesto por ASTILLEROS CANARIOS S.A. contra sentencia de fecha 19 de julio de 2012 dictada en los autos de juicio nº 690/2010 en proceso sobre Recargo prestaciones por accidente, y entablado por ASTILLEROS CANARIOS S.A. contra D. Luis Pedro, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Luis Pedro presta servicios para la empresa ASTICAN, dedicada a la actividad de construcción y reparación de barcos, con la categoría profesional de Oficial Primera Soldador.
D. Luis Pedro tiene diagnosticada hipoacusia intensa bilateral, con pronóstico de agravamiento progresivo, derivado de la exposición al ruido a que ha estado sometido durante los últimos 34 años.
A consecuencia de esta enfermedad, el trabajador estuvo incurso en un período de incapacidad temporal del 26/3/08 a 23/1/09, habiendo sido declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 23/1/09, derivado de enfermedad profesional. Por dicho motivo, el trabajador se incorporó a prestar servicios en la empresa el 4/2/09, en el mismo puesto que desempeñaba en el interior de la nave, así como dentro y fuera de buques en las instalaciones de Astican. En el mes de diciembre de 2009, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, derivada de otra enfermedad.
La Inspección Provincial de Trabajo, levantó acta de infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo nº NUM000, con fecha 29/5/09, concluyendo que la empresa había adscrito al trabajador a un puesto de trabajo sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, existiendo advertencias médicas explícitas de que la continuación en la exposición suponía un riego grave e inmediato para el trabajador, entendiendo infringidos los preceptos que se relacionan en el mismo y proponiendo la imposición de la sanción de 90.167 euros.
La Inspección propuso al INSS la imposición a la empresa de un recargo del 40%.
Notificada a la empresa la propuesta de sanción, ésta presentó escrito de descargo, dictando el INSS resolución el 5/10/09, en cuya virtud, se anuló el acta de infracción, disponiendo que se iniciara un nuevo procedimiento sancionador mediante la extensión de nuevo acta de infracción.
Mediante otra resolución de 2/11/09 se dispuso no proceder a la declaración de recargo de prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional, sin perjuicio del inicio de nuevo procedimiento de mediar nueva propuesta de la Inspección de Trabajo.
La Inspección de Trabajo extendió nuevo acta de infracción el 17/12/09, proponiendo la imposición de una multa de 81.971 euros. Así mismo, mediante resolución de 23/12/09 propuso al INSS la imposición de un recargo del 40%.
La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de 11/4/11, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Luis Pedro y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada fuesen incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa Astilleros Canarios SA.
Interpuesta reclamación previa por la empresa el 20/5/11, la misma fue desestimada, mediante resolución del INSS de 24/5/11.
La empresa Astican tiene concertado con Asepeyo el Servicio de prevención.
Con fecha 23/1/06, 29/11/06, 1/4/09 y 5/5/09 Asepeyo elaboró sendos informes sobre la evaluación higiénica de exposición al ruido de sus trabajadores, en el que consta los resultados de las mediciones de ruido realizadas en noviembre de 2005 y enero de 2006, noviembre de 2006 y en el año 2008, respectivamente, y en el que se recomienda la utilización de protectores auditivos para la protección de los trabajadores, así como proporcionar a los mismos formación en esta material. Se da por reproducido en su integridad estos informes, al obrar en autos, dada su extensión. Estas mediciones no reflejan el nivel de ruido a que ha estado expuesto el trabajador, sino el ruido potencialmente generable por cada una de las máquinas existentes en el centro de trabajo, consideradas individualmente. (d. 3 de los unidos a la demanda y 6 y 9 de la actora)
El Médico de Empresa de Astican, con fecha 25/2/09, elaboró un informe constatando que D. Luis Pedro presentaba una hipoacusia bilateral por lo que debía protegerse de la emisión de ruidos con tapones de protección especiales, debiendo evitar ambientes ruidosos. ( d. 2 actor)
D. Luis Pedro dedicó el 30% de su jornada a prestar servicios en el oxicorte de chapas de acero en barcos, el 5% en realizar trabajos en la nave, el 25% en el fijado con soldadura eléctrica y oxiacetilénica de planchas y perfiles de acero y el 40% restante en el conformado de planchas y perfiles de acero y, en general, todo lo relacionado con la calderería naval. ( d. 4 actor)
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ASTILLEROS CANARIOS S.A frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pedro y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de 11/4/11, declarando procedente el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración.".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La demandante interesaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones del 40% impuesto. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:
- el hecho probado tercero pase a decir: "A consecuencia de esta enfermedad, el trabajador estuvo incurso en un período de incapacidad temporal del 26/3/08 a 23/1/09, habiendo sido declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 23/1/09, derivado de enfermedad profesional. Por dicho motivo, cuando el trabajador se incorporó a prestar servicios en la empresa el 4/2/09, la empresa modificó sus funciones prohibiéndole realizar aquellas tareas que pudieran afectarle por su especial sensibilidad al ruido. Concretamente, se le prohíbe trabajar en los buques, donde se concentran los mayores niveles de ruido, centrándose en desempeñar sus tareas en la nave, con las protecciones auditivas necesarias. En el mes de diciembre de 2009, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, derivada de otra enfermedad." y
- el hecho probado decimocuarto pase a decir: "Con anterioridad a la baja médica causada por D. Luis Pedro en fecha 27-2-08 el trabajador dedicaba el 30% de su jornada a prestar servicios en el oxicorte de chapas de acero en barcos, el 5% en realizar trabajos en la nave, el 25% en el fijado con soldadura eléctrica y oxiacetilénica de planchas y perfiles de acero y el 40% restante en el conformado de planchas y perfiles de acero y, en general, todo lo relacionado con la calderería naval. ( d. 4 actor)"
En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración...
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