SAP Zaragoza 295/2014, 15 de Octubre de 2014
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2014:1893 |
| Número de Recurso | 290/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 295/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00295/2014
SENTENCIA núm. 295/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a quince de Octubre de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 519/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 290/2014, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 NUM000 -NUM001 DE ZARAGOZA, representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO; y asistida por el Letrado D. OSCAR FRONTIÑAN MEIJON; y aparece como parte apelada, D. Florentino, representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID SANAU VILLARROYA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ GARCIA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 98, de fecha 27 de Mayo de 2014, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO N° 519/H-2013, instado por el Procurador Sr. Sanaú, en nombre y representación de D. Florentino, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Calle DIRECCION000, n° NUM000 - NUM002 de Utebo- Zaragoza, representado por el Procurador Sr. Aznar, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO, el acuerdo 1°, de la Junta celebrada el día 2 de Mayo de 2013, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE ZARAGOZA se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Septiembre de 2014.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Motivos del recurso
Ejercitó un comunero acción de impugnación del acuerdo de la comunidad de propietarios contra la comunidad. Fundó su impugnación en la modificación del título constitutivo sin obtener la unanimidad exigida por el art. 17 de la LPH y la asunción de tal coste por la comunidad pese a actuarse sobre un elemento privativo.
La demandada alegó que el elemento era comunitario, que se aprobó tal actuación por ser necesaria y beneficiosa para los comuneros y que el coste de su reparación por la comunidad fue aprobado en un acuerdo en el que también lo aceptó el actor.
La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.
La demandada formula recurso por estimar existe incongruencia, en cuanto el acuerdo impugnando no regulaba ni la autorización de la reforma ni su coste. b) Existe error en la valoración de la prueba en cuanto el elemento era común y la solución aceptada y ejecutada era la correcta y, finalmente, infracción normativa en cuanto no puede mantenerse la exigencia normativa de unanimidad el caso concreto, pues no es sino un abuso de derecho, amén de ser permitida la solución por el art 2 de los estatutos de la comunidad.
La actora mantiene los argumentos de la instancia, además manifiesta que su oposición reside en la asunción por la comunidad del coste de modificación de un elemento privativo.
Incongruencia
El acuerdo impugnado de 2 de mayo de 2013 es del tenor literal siguiente:
"1º Información del recurso presentado ante el Ayuntamiento de Zaragoza, por el propietarios del NUM003, del portal NUM004, D, Florentino, para la paralización de la licencia de obras de la instalación del conducto de humos Bar Restaurante "PORFIN". Aprobación y autorización para la colocación de dicho conducto de humos, según las indicaciones del Arquitecto D. Doroteo . Aprobación de medidas a tomar.
Toma la palabra el abogado D. Jose Ramón para exponer a los señores propietarios que, tras la concesión de la licencia de de obras por parte del Ayuntamiento en fecha 24 de enero de 2013, para la colocación del conducto de humos en el Bar Restaurante PORFIN, antes de cumplirse el plazo establecido para la realización de alegaciones, uno de los propietarios de la finca, D. Florentino (portal NUM004, NUM003 ), presentó un recurso ante el Ayuntamiento solicitando la revocación de la misma. Se comenta que se han realizado varias alegaciones para poder comenzar las obras, pero tal y como indica el Ayuntamiento de Zaragoza en la última notificación recibida, hay que realizar una votación expresa en Junta. Se procede con la lectura de dicha notificación: "Habiéndose comprobado que la solicitud instala por ustedes en el expediente de referencia, incumple la normativa que le resulta de aplicación, se le requiere subsane los incumplimientos que a continuación se indica, para que en el plazo máximo de 15 días hábiles improrrogables, a partir del siguiente de la recepción de la presente notificación, a los efectos de que se aporte o alegue, lo que estime precedente.
Estudiada la documentación aportada (actas de sesiones de la Comunidad de Propietarios, así como Estatutos), no se localiza acuerdo alguno en el que se decidiera colocar la chimenea a que hace referencia en el expediente y resultado de la votación. En el acta de la reunión celebrada el 9 de marzo de 2012, en el punto 4, se autoriza al Restaurante "La Vieja Caldera» para colocar un sistema de extracción de humos. En el presente caso debería aportarse un acuerdo similar.
En caso de no subsanar lo reseñado en dicho plazo se procederá a elevar al órgano municipal competente propuesta de desestimación, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".
Dicho esto, y antes de pasar a la votación, se cede la palabra al Arquitecto D. Doroteo 011eta. Toma la palabra D. Doroteo para exponer y recordar a los señores propietarios que se barajaron tres propuestas diferentes para la solución del problema. 1.- La colocación de la misma chimenea, pero por el interior de las viviendas, siguiendo el "trayecto» de la chimenea existente. Esta chimenea no funciona correctamente por dos motivos:
- Insuficiente diámetro de la misma para poder evacuar correctamente el humo.
Mala ejecución de la obra, puesto que el humo sale hacia las viviendas (se comenta que si se hubiese ejecutado la obra correctamente, el humo no saldría hacia las viviendas, sino que revocaría hacia el local).
No es la solución óptima, puesto que tiene varios inconvenientes, que son:
- Hay que picar las paredes de las viviendas.
- Se quita espacio a las viviendas.
- Es una solución excesivamente cara.
2.- La colocación de una chimenea en el patio interior del edificio. Tampoco es buena solución, por lo siguiente:
- Hay que modificar un elemento común, el portal del edificio.
- Al colocar dicho conducto por el portal, hay que eliminar gran parte del techo del mismo, quedando éste a muy baja altura.
3.- La opción que se va a votar a continuación, que discurre por el patio interior abierto del edificio, no por la fachada principal, tal y como quedó corroborado por el técnico del Ayuntamiento en la concesión de la licencia de obras, así como por el mismo (Arquitecto D. Doroteo 011eta). Esta última es la mejor opción, según las indicaciones del Sr. Doroteo .
Después del oportuno debate entre los asistentes, se procede a la votación para la colocación del conducto de humos en el Bar Restaurante PORFIN, tal y como se ha indicado en la propuesta del Arquitecto, que dio lugar a la concesión de la licencia de obras para la colocación de la chimenea, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza".
Dicho acuerdo fue aprobado con los votos de todos los asistentes a excepción del de el actor y el de otro comunero.
El examen de dicho acuerdo muestra que lo que se acuerda en el mismo es la instalación/sustitución de una chimenea por distinto lugar del que discurría.
Tal acuerdo, ciertamente no hace referencia ni a la asunción de su coste, ni al carácter privativo o común del elemento afectado.
En este sentido denuncia la demandada incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto, se pidió la nulidad del acuerdo denunciado que en modo alguno tenía el contenido pretendido de que se tratase de una modificación del título constitutivo y que debiese ser asumido exclusivamente por el titular del elemento.
Así, la sentencia de la Sala Primera del TS de 28 mayo 2009, establece que "esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera...
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