STS, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| Número de Recurso | 22/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 22/2013 interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la Sentencia de 31 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso contencioso-administrativo nº 751/2011 , sobre oficina de farmacia.
Se han personado como parte recurrida D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, D. Jose Ramón , contra la Resolución, de fecha 26 de mayo de 2010, de la Directora General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que al estimar un recurso de alzada deja sin efecto esa resolución que autoriza el traslado de su oficina de farmacia.
En el citado recurso contencioso-administrativo se dicta sentencia, de 31 de octubre de 2012 , en cuyo fallo se dispone lo siguiente:
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por DON Jose Ramón , representado por el Sr. Procurador DON MANUEL MARTÍN TORIBIO, contra la resolución de 26 de mayo de 2010 dictada por la Sra. Directora General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía; que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a la obtención de la autorización de traslado de oficina de farmacia en los términos interesados. Sin costas.
Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la Junta de Andalucía, en el que se solicita que se dicte sentencia dando lugar al recurso de casación y se desestime el recurso contencioso administrativo.
La sociedad recurrida, en su escrito de oposición, solicita que se tenga por impugnado en recurso de casación y, previos los trámites preceptivos, se desestime el mismo, se confirme la sentencia impugnada y se impongan las costas al recurrente.
El recurso de casación había sido admitido expresamente, tras la invocación por la recurrida de diversas causas de inadmisión en el trámite de emplazamiento, mediante Auto de 27 de junio de 2013, dictado por la Sección Primera de esta Sala Tercera.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de diciembre de 2014, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia que ahora se impugna estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, D. Jose Ramón , contra la Resolución, de fecha 26 de mayo de 2010, de la Directora General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que, al estimar un recurso de alzada interpuesto por los farmacéuticos de Gibraleón, D. Candido y otros, contra la Resolución anterior de la Delegación Provincial de Salud de Huelva, de 15 de marzo de 2010, que había autorización el traslado de la oficina de farmacia del recurrente en la instancia, ubicada en la Calle Lepanto nº 17 a un nuevo emplazamiento en la Avenida de Reina Sofía nº 24, deja sin efecto esa resolución. Y, en consecuencia, la sentencia declara el derecho de la parte allí recurrente, D. Jose Ramón , a la obtención de la autorización del traslado de la oficina de farmacia.
La conclusión estimatoria del recurso contencioso administrativo, que contiene en fallo de la sentencia, se fundamenta en las siguientes razones. De un lado, la sentencia considera que no concurre la objeción de cosa juzgada que había sido alegada en la contestación a la demanda, respecto de una solicitud de traslado presentada en 2004 que fue desestimada y que terminó por sentencia firme confirmatoria de tal desestimación. Y de otro, respecto de la denegación de la nueva solicitud de traslado formulada en 2008, que es el acto impugnado en la instancia, se concluye que «por lo tanto y si bien es cierto que la nueva solicitud, ahora denegada por la resolución administrativa impugnada, se formuló cuando el actor ya había tomado efectivo conocimiento de la citada circunstancia, también lo es que la apreciación de un supuesto constitutivo de fraude o abuso de derecho exige constatar de un modo ineludible el ánimo de infringir o eludir la aplicación de la norma con el fin de obtener un beneficio; en este caso, obtener la autorización en una ubicación próxima a un centro de salud que se proyecta realizar, a partir de una información privilegiada u otra circunstancia semejante, quebrándose con ello el principio de igualdad de oportunidades en relación con los demás farmacéuticos, con incidencia negativa en la prestación del servicio o perjuicio cualificado e injusto a los demás farmacéuticos. (...) Y, con arreglo a la citada actividad material desplegada durante el proceso, no es posible concluir en la concurrencia de la citada circunstancia en lo que atañe al recurrente, esto es, en la existencia de este elemento subjetivo de intencionalidad en la solicitud de traslado formulada por su parte, en la medida que la voluntad de hacerlo ya existía en el ánimo del recurrente aún con anterioridad a la fecha en que, con arreglo a las alegaciones de las partes y la prueba practicada, pudiera concluirse que existía suficiente publicidad y datos que permitiesen la toma en conocimientos dicha circunstancia por parte de aquél. (...) Y, en cualquier caso, tampoco concurre prueba alguna que permite concluir en la posesión por el recurrente de una información privilegiada, más allá de la publicada, conocida por todos o que pudiera estar al alcance de cualquiera, a la hora de mostrar su voluntad de traslado de la oficina de farmacia; siendo preciso igualmente tomar en cuenta al respecto que no resulta repudiable el deseo de obtener mayores beneficios económicos, "ni necesaria la existencia de razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su establecimiento" ( STS 15 de octubre de 2001 ). (...) Por lo demás y no siendo siquiera objeto de controversia la inexistencia del centro sanitario en la parcela de referencia al tiempo de la formulación de la solicitud ahora denegada, la prueba practicada no permite concluir en la concurrencia de intencionalidad o animosidad alguna en la voluntad del solicitante que permitiera constatar la concurrencia de un supuesto de abuso de derecho o fraude de ley por su parte».
El recurso de casación se sustenta sobre dos motivos. El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 218 de la LEC y 33.1 de la LJCA, por incongruencia de la sentencia. Y el segundo, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la misma Ley , reprocha a la sentencia la vulneración del artículo 7 del Código Civil y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, pues concurre abuso del derecho.
Por su parte, la recurrida considera que la sentencia no vulnera la exigencia de la congruencia a la que debe ajustar su contenido, pues la sentencia, a su juicio, descarta la aplicación de dicho requisito al caso examinado. Tampoco la sentencia ha vulnerado el citado artículo 7 del Código Civil porque no hubo información privilegiada ni, por tanto, abuso de derecho.
La lesión de los artículos 218 de la LEC y 33.1 de la LJCA , que sustenta el primer motivo de casación, se basa en la incongruencia de la sentencia. Sostiene al respecto la Administración recurrente que la sentencia recurrida es incongruente porque declara la nulidad de la denegación del traslado de la oficina de farmacia, acordado en alzada, porque no concurre abuso de derecho en dicha solicitud, toda vez que no se ha acreditado que hubiera manejado información privilegiada u otra circunstancia semejante, y lo cierto es que no se pronuncia sobre la exigencia prevista en el artículo 30.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Andalucía de 2007 , que establece al menos una distancia de 200 metros desde el local al que se pretende trasladar la oficina de farmacia y el Centro de Salud proyectado, que es la razón por la que se estimó la alzada y, en consecuencia, se denegó el traslado solicitado.
Dentro de los tradicionales tipos de incongruencia ---incongruencia infra petita partium (menos de lo pedido por las partes) o "incongruencia omisiva", ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) "incongruencia positiva o por exceso" , o incongruencia extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) "incongruencia mixta o por desviación"--- nos encontramos con la invocación de este último tipo de incongruencia, pues la sentencia, se aduce, ha resuelto fuera de las peticiones de las partes, o, mejor dicho, sobre cuestiones diferentes a las planteadas, lo que configuraría una "incongruencia mixta o por desviación".
Ahora bien, no podemos estimar este motivo primero porque lo cierto es que en el escrito de demanda la parte entonces recurrente y ahora recurrida, entre otras razones, ya alegaba, al folio 9, que el Centro de Salud ni estaba construido al tiempo de formular la solicitud ni al tiempo de formalizar la demanda. Y este motivo lleva a la sentencia recurrida a considerar que no resultaba de aplicación al caso la distancia mínima de 200 metros que establece el artículo 30.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Andalucía , entre las oficinas de farmacia y un centro de salud. Así se infiere de lo razonado, esencialmente, en el fundamento de derecho cuarto, cuando señala que únicamente se ha iniciado la redacción del proyecto para la construcción del Centro de Salud de Gibraleón. Por ello, aunque es cierto que la sentencia se dedica fundamentalmente a examinar la concurrencia de información privilegiada en el caso examinado, que constituye su razón para decidir, sin embargo lo hace porque considera que no es de aplicación el artículo 30.2 de la mentada Ley autonómica.
La sentencia, en definitiva, no ha resuelto ni se ha pronunciado fuera de las alegaciones de las partes, ni al margen de lo pretendido por ellas, lo que impide que estimemos la incongruencia que se aduce y que nos pronunciemos, atendida la vía procesal de este motivo, sobre la corrección jurídica de tal interpretación.
El segundo motivo que reprocha a la sentencia la vulneración del artículo 7 del Código Civil y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, no puede ser estimado, porque al socaire de dicha infracción lo que se pretende es que esta Sala Tercera se pronuncie sobre la interpretación de normas propias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Concretamente del artículo 30.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Andalucía .
De modo que aunque formalmente se invoque, en este motivo, la infracción de una norma estatal ( artículo 7 del Código Civil ), el desarrollo del mismo se sustenta sobre la aplicación e interpretación de una norma autonómica ( artículo 30.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Andalucía ) , lo que no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJCA , que, recordemos, condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. En definitiva, se trata de una invocación retórica del abuso del derecho, y subordinada, en todo caso, a la interpretación del expresado artículo 30.2, a cuya aplicación se vincula.
Y si bien los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, equiparables, en lo que ahora importa, a la regulación de la eficacia de las normas jurídicas que contiene el Código Civil, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Sin embargo, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo, como es el caso del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que nuestra Ley Jurisdiccional ha trazado para acceder a la casación.
Interesa recordar, en fin, que hemos declarado, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 de la CE y sobre las causas de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que « Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación » ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118 / 2005).
Por cuanto antecede, debemos declarar no haber lugar a la casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4000 euros.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la Sentencia de 31 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso contencioso-administrativo nº 751/2011 . Con imposición de las costas causadas en el recurso a la recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
