SAP Tarragona, 3 de Febrero de 2004
| Ponente | MARIA PAZ PLAZA LOPEZ |
| ECLI | ES:APT:2004:157 |
| Número de Recurso | 21/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
SENTENCIA
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. Rafael Albiac Guiu
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. Joan Perarnau Moya
Ilmo. Sra. Mª Paz Plaza López
En Tarragona, a tres de febrero de 2004.
Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 1 de Valls por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Juan Y Rita , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por la misma, siendo Juan representado por la Procuradora Sra. Guash Andreu y defendido por el Letrado Sr. Cacho Cabezas, y siendo Rita representado por el Procuradora Sra. Fermín Castillo y defendida por el Letrado Sr. Mendía Martí, con intervención del Ministerio Fiscal en la persona de la Ilma. Sra. Sofia Beltrán y ponente la Ilma. Sra. Mª Paz Plaza López.
Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del art. 368 CP, siendo autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, multa de 582,98 euros con 20 días de arresto sustitutorio para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago por mitad de las costas procesales.
La defensa de Rita solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Para el caso de condena por el delito del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, interesa laaplicación de las atenuante analógica de dilaciones indebidas (21.6 CP con relación al artículo 24 de la Constitución), y la circunstancia atenuante de grave adicción del artículo 21.6 con relación al artículo 21.2 del Código Penal, y en consecuencia, la procedencia de la pena de dos años de prisión y la multa en los términos interesados por el Ministerio Público.
La defensa de Juan solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Para el caso de condena por el delito del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, interesa la aplicación de las atenuante analógica de dilaciones indebidas y la analógica de arrepentimiento (artículo 21.6 con relación al artículo 21.4 del Código Penal) e igualmente la apreciación del error sobre el tipo de sustancia ex artículo
14.2 del Código Penal.
Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El día 19 de febrero de 2000, sobre las 23,30 horas, los acusados, Juan y Rita , mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban con destino a Mollerusa por la CN-240 con el vehículo Ford matrícula H-....-HB , (propiedad de tercera persona ajena a los hechos) conducido por el primero, cuando, al pararse en un semáforo en la localidad de Montblanc, a la altura del cruce Vidal, fueron detenidos e inspeccionados por los agentes de la Guardia Civil al levantar las sospechas de los mismos por apreciar un cierto estado de nerviosismo en su ocupantes. Tras el registro del vehículo se ocuparon en la guantera tres bolsas con 25 pastillas en cada una (con un peso de 7,384 gr. y 1, 824 gr. de MDMA, 7,234 gr. y 1,787 gr. de MDMA, y 7,261 gr. y 1'793 gr. de MDMA, respectivamente) y una bolsa más que contenía 7 pastillas (con un peso de 1,969 gr. y 0,486 de MDMA), con un valor aproximado en el mercado ilícito de 341'12 ¿, las cuales iba a entregar en la localidad de Mollerusa a personas no identificadas, pretendiendo al tiempo proveerse de pastillas para satisfacer las necesidades derivadas de su propio consumo y siéndole también ocupados 60'10 euros en el momento de la detención cuya procedencia ilícita no está probada,. A Rita , persona con dependencia psíquica al consumo, le fue ocupada una bolsa que portaba en el bolsillo del pantalón con un total de 15 pastillas, que, analizadas, tenían un peso de 4,333 gramos con un total de 1,070 gramos de MDMA, cuya predeterminación al tráfico no ha quedado acreditada.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del art. 368 CP. Dicho precepto castiga la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. La tipicidad de la posesión requiere de la vocación al tráfico de la sustancia, exigiendo del sujeto activo tal propósito o ánimo como elemento subjetivo del tipo penal. Pero así como la posesión ha de estar acreditada por prueba directa, el elemento tendencial del destino solamente puede ser afirmado a través de presunciones o inferencias deducido de actos exteriores objetivos, que una vez probados permitan concluir la finalidad perseguida, pudiendo ser de estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída (STS 31 de mayo de 2002, 16 de octubre de 2000, 3 de febrero de 1998, 2 febrero 1995, entre muchas otras), debiendo de estar a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La jurisprudencia viene deduciendo la finalidad o elemento subjetivo del ánimo o fin de traficar a partir de la posesión o disponibilidad de la sustancia junto a otras circunstancias reveladoras de la intención tales como la cantidad de la droga poseída, modalidades de la posesión, medios para la comercialización, lugar de ocultación, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, la actitud del acusado al producirse la ocupación, distribución de la droga, condición o no de consumidor de tales sustancias etc. El mecanismo de la tal prueba indiciaria (admitida por el TC, así TC 21 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3941), STC 29 de julio de 1997 (RJ 1997, 8329) y por el Tribunal Supremo, entre otras, STS 16 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5595), SSTS de 7 de octubre de 1991 [RJ 19917013] y 16 de septiembre de 1991 [RJ 19916390]) exige de la presencia de dos elementos:
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hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa, los cuales han de estar completamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa,
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la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, la cual debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia.
Examinando las pruebas, resultan acreditados los hechos de la acusación respecto a Juan en base a los siguientes:
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Ocupación en la guantera del vehículo que conducía de un total de cuatro bolsas que contenían 82 pastillas de éxtasis, con un peso total de 23,85 gramos y un total de 5,89 gramos de MDMA, no siendo la cantidad el único elemento del que quepa inferir de manera automática el destino o vocación al tráfico.
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Carácter de consumidor esporádico del acusado, quien declaró en el acto del juicio que era
consumidor habitual en fines de semana.
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Reconocimiento por parte del acusado de la posesión de la droga, pues nunca Juan ha negado que no le perteneciera, sino que antes bien, siempre ha afirmado que lo era y además de manera exclusiva, negando cualquier tipo de conocimiento y participación de su primo Rita en su tenencia y destino. Tampoco ha alegado en ningún momento que todas ellas eran para su consumo personal, como pareció resaltar la defensa.
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La realización de un acto de favorecimiento del consumo ilegal de las pastillas se infiere de las propias declaraciones del acusado sobre su destino, aunque exista cierta contradicción entre las mismas, pues si bien en el acto del juicio indicó que eran para una fiesta a la que iba a asistir con unos amigos y que había adquirido las mismas por el encargo que le hicieron estos y a cambio de quedarse con algunas y consumir algún cubalibre, en la declaración judicial prestada el 21 de febrero de 2000 (folio 22) manifestó que se las había entregado un tal Jordi para entregarlas a una chica en Mollerusa y que a cambio iba a recibir algo de dinero, indicando en su declaración ante la Guardia Civil (folio 12) que no la había comprado, que simplemente tenía que trasladarla para entregarla en una fiesta de cumpleaños en Mollerusa y que a cambio obtendría una cierta cantidad de dinero. De la posible existencia de la referida fiesta solamente se cuenta con la versión que dio sobre la misma en cuanto al número de asistentes, lugar de celebración, condición de consumidores de sus amigos¿.. y de las propias manifestaciones de Rita sobre lo que Juan le había dicho una vez les detuvieron, pero es que, aunque se de como cierto que el destino de las pastillas era consumirlas en una fiesta, pues no se encontraron en el registro útiles para el tráfico, en modo alguno desparecería el delito que se le imputa, pues no reuniría las condiciones del consumo compartido como acto impune, máxime cuando indicó que la referida fiesta se iba a celebrar en una discoteca abierta al público y no solamente para esa celebración, con el evidente riesgo de difusión a terceros no consumidores. Excepcionalmente, la jurisprudencia ha admitido la impunidad del consumo compartido entendiéndola como modalidad de autoconsumo no impune, siempre que concurran una serie de presupuestos o requisitos, tal y como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 (RJ 2003/2759), presupuestos que no se dan en el caso a falta de cumplida prueba de los mismos y que pueden agruparse así:
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