SAP Tarragona 4/2005, 7 de Noviembre de 2005
| Ponente | JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ |
| ECLI | ES:APT:2005:1750 |
| Número de Recurso | 295/2005 |
| Número de Resolución | 4/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. José Luis Portugal Sainz
En Tarragona a siete de noviembre de dos mil cinco.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Virginia representada en la instancia por la Procuradora Sra. Lou Caballé y defendida por el Letrado Sr. Bitos Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Vendrell en 2 marzo 2005, en autos de Juicio Ordinario nº 78/04 en los que figura como demandante Virginia y como demandada Melisa .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda principal interpuesta por Doña Virginia , representada por el/a Procurador/a Sr/a Lou y dirigidos por el Letrado Sr. Bitos, contra Doña Melisa , representada por el/a Procurador/a Sr/a. Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Beato en consecuencia debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 1.300 euros, más intereses legales, en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su costa y las comunes por mitad. Que estimando, a su vez la totalidad de la demanda reconvencional interpuesta por Doña Melisa , representada por el/a Procurador/a Sr/a Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Beato, contra Doña Virginia , representada por el/a Procurador/a Sr/a. Lou y dirigida por el Letrado Sr. Bitos en consecuencia debo condenar a la demandada reconvencional al pago de la cantidad de 1.457,63 euros, más intereses legales, en cuanto a las costas de dicha demanda reconvencional deberán ser impuestas a la demandada reconvencional. Debiéndose compensar ambos créditos quedando un saldo a favor de la demandada actora reconvencional de 157,63 euros más intereses legales".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Virginia enbase a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.
Se invoca en primer lugar por la parte nulidad de actuaciones, alegando que habiendo sido propuesta la prueba de interrogatorio de parte de la apelante-demandante, le ha producido indefensión ( art. 24 C.E .) y que la admisión tácita de los hechos únicamente, es posible cuando se haya advertido expresamente sobre este hecho a la parte; debe de significarse que en virtud de lo establecido en el art. 301 L.Enj.Civil , se excluye implícitamente el interrogatorio de la propia parte, ya que permitir el interrogatorio de la propia parte implica introducir la posibilidad de que las partes realicen alegaciones extemporáneas; en cuanto a que le ha sido imposible al Letrado localizar a la apelante, no se ha justificado tal impracticabilidad, puesto que la audiencia previa se celebró el día 29 noviembre 2004, citándose a la demandante en la persona del Procurador y el Juicio Ordinario se celebró el día 1 marzo 2005, debiéndose imputar al propio apelante la incomparecencia ya que fue citado en legal forma, por lo que debe pechar con sus consecuencias.
La Sala considera la incomparecencia injustificada de la parte al juicio y en su consecuencia, como acordó la Juez a quo debió de continuar, puesto que la interrupción o suspensión -según la vista haya o no comenzado, respectivamente- sólo procede si la falta de comparecencia es justificada, suspensión o interrupción, como se deriva de los artículo 188 y 193 L.Enj.Civil , o por enfermedad art. 311 o la imposibilidad o grave dificultad ( art. 169.4 y 313 L.Enj.Civil ).
La L.Enj.Civil 1/2000 contempla la comparecencia del litigante al acto de su interrogatorio como una carga procesal, pero agrega a ella la consideración de su presencia como deber u obligación legal de inobservancia sancionable.
Se evidencia que la parte ha sido citada para la práctica de interrogatorio de parte y debe comparecer ( art. 292.4 L.Enj.Civil ); no se acoge el alegato de que el Juez a quo deberá haber acordado dicha prueba como diligencia final, a ello hay que decir que el art. 435 disciplina que sólo a instancia de parte podrá el Tribunal acordar la misma no pudiéndose incardinar sus alegaciones en el párrafo 2 de la mencionada norma procesal.
Insiste la apelante, que la "ficta confessio" es posible cuando se haya advertido expresamente sobre este hecho a la parte, ante la incomparecencia injustificada de la parte al juicio o a la vista, si la suspensión no se acuerda, como ocurre en este supuesto, la parte proponente del interrogatorio debe pedir que se tenga a la contraria por confesa con los hechos derivados del interrogatorio que a continuación van a plantear, las Sentencias de la A.P. de Toledo de 17 febrero 2003 y S.A.P. Cuenca de 9 julio 2003 , declaran que la facultad del art. 304, no deja de constituir lo que es, una facultad y no una obligación del Tribunal a cuyo ejercicio no está obligado en modo alguno, habiéndose formulado las preguntas de forma oral y el art. 304 L.Enj.Civil forma parte de las reglas de la valoración de la prueba; en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho señalado de ordinal tercero, en cuanto a los gastos impagados, la Juez a quo considera ante la incomparecencia de la demandante que llegaron a unos acuerdos verbales al no poder diferenciar los consumos propios de bar y vivienda, ya que sólo hay un contador, en el resto de las pretensiones no ha tenido en cuenta la "ficta confessio", asimismo de la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen se evidencia que la parte formuló las preguntas del interrogatorio sólo en cuanto a los gastos no en cuanto al resto de las pretensiones, por lo que deberá examinarse los otros medios de prueba propuestos y practicados y proceder a su valoración, por lo que la fijación de tales hechos como ciertos se concretan en 93'63.-euros correspondientes al 50% de consumo de agua más 64.-euros en concepto de la mitad de gastos de...
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