SAP Toledo 18/2002, 26 de Abril de 2002
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ-CARO |
| ECLI | ES:APTO:2002:457 |
| Número de Recurso | 3/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 18/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2.001, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Juan Luis , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Ricardo y de Mª. Lourdes, nacido en Toledo, el 25 de enero de 1.979, y vecino de Val de Santo Domingo, con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, de no acreditada conducta y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 13 de agosto de 2.000, hasta el día de la fecha; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por la Letrado Sr. Blanco Sánchez.-Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 primer inciso (grave daño a la salud) y 369 núm. 3 (notoria importancia) del Código Penal, en relación la Lista I del Convenio Unico deEstupefacientes de las Naciones Unidas de 30/03/1961, ratificado por España en el Instrumento de 03/02/1996, estimando criminalmente responsable en concepto de autor, arts. 27 y 28.1 del Código Penal, al acusado Juan Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de doce años de prisión (como accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 252.558 euros. Procede el comiso del vehículo marca Audi, GE-....-OG , propiedad del acusado, de la cocaína intervenida, así como el de las 475.000 ptas incautadas, con devolución de la motocicleta Honda YU-....-UD . Se impondrán las costas al acusado.-SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó, de un lado la nulidad de lo actuado por irregularidades en el registro del vehículo y en las escuchas telefónicas, ya por su motivación, seguimiento y destrucción de una de las cintas, y con ello su libre absolución; y subsidiariamente un año y seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes, al concurrir atenuante de análoga significación (por edad entre 18 y 21 años, carencia de antecedentes y posible rehabilitación del procesado).-HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "tras las correspondientes investigaciones por agentes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Toledo, el 13 de agosto de 2000, fueron aprehendidos 1.305 gr. de cocaina, con una riqueza media del 73%, con la que se hubieran podido obtener
6.100 dosis, y con un valor en el mercado ilícito de 126.279,45 euros.
No ha sido acreditado que dicha sustancia estupefaciente perteneciera al acusado Juan Luis , o que con la misma realizara acto alguno de transporte o tráfico, siendo detenido por los agentes a las 22 45 horas del 13 de agosto de 2.000.
En dicha operación, tras la detención, se acordó la entrada y registro en el domicilio de dicha persona detenida en Fuensalida, c/ Soroya 3, donde se ocuparon 100.000 ptas., así como en la c/ Tinte 1 de Val de Santo Domingo, donde igualmente se ocuparon 300.000 ptas en una bolsa de plástico bajo el asiento de una motocicleta Honda, matrícula YU-....-UD , de su propiedad. Igualmente se le aprehendieron 75.000 ptas que llevaba en el momento de su detención y el turismo Audi, GE-....-OG , tratándose de dinero y efectos que se pudieron a disposición del Juzgado, que acordó su comiso provisional".
Con carácter previo a entrar a conocer de la posible existencia del delito que viene imputado al acusado, deben ser resueltos tres óbices procesales que se alegan por la defensa del mismo, que se reseñan en el orden en que procesalmente deben ser examinados para resolverlos, y que inciden: 1) Sobre la vulneración de los requisitos constitucionales exigidos para las intervenciones telefónicas acordadas así como para su prórroga, citando como conculcados los arts. 11 y 238, LOPJ., 24 y 18.3, CE., con invocación de las STC. 62/82, de 15.10 y STS. 18.4.97; 2) Vulneración de requisitos de legalidad ordinaria en las intervenciones telefónicas acordadas, así como en su prórroga por falta de control judicial, no haber sido entregadas las cintas en el Juzgado e inutilidad procesal de las transcripciones mecanográficas, por no estar realizadas bajo la fe del secretario judicial; y, 3) Por vulneración de los arts. 11 y 238, LOPJ., 24.1 y 2, CE, y arts. 282, 284, 297.3 y 333, LECR., en lo que afecta al registro del vehículo en que se encuentra la droga y forma en que se lleva a cabo.
Dado el distinto alcance procesal de los obstáculos procesales enumerados, habrá de hacerse un estudio pormenorizado y separado de los mismos, pues la moderna jurisprudencia viene distinguiendo entre los vicios o defectos de la prueba que afectan al núcleo del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, y los defectos de legalidad ordinaria, respecto de los cuales no se produce el efecto de contaminación (doctrina de los frutos del árbol envenenado) de todo el material probatorio derivado de la prueba ilícita; pues una cosa es que el alcance de la irregularidad que se denuncia invalide en forma total las escuchas telefónicas, por no haberse adoptado con los requisitos precisos para acordarla en resolución judicial, que vendría a observarse por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ., al violentar un Derecho Fundamental reconocido constitucionalmente (cfr. STS 26.1.96); y otra la validez del resultado de las escuchas cuando, adoptadas las mismas por la autoridad judicial como excepción que respeta el principio constitucional garantizador, se desarrolla en forma que sus resultados no pueden ser sometidos a la inmediación y contradicción en el juicio oral, al haber sido manipulado indebidamente el soporte en el que el resultado de las escuchas se recoge; como otra distinta serían las consecuencias de una prueba defectuosa, sometida a contradicción en el plenario, por mucho que inicialmente pudiera ser subsanada altraer al mismo a los intervinientes y/o a quienes la practicaron.
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Respecto a la aducida nulidad de las intervenciones telefónicas, por la falta de motivación del auto que las acuerda o de sus prórrogas, se está refiriendo al auto inicial fechado el 26 de mayo de 2.000, que se dicta en el marco de las Diligencias Previas núm. 635/2000, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, acuerda las escuchas sobre el teléfono móvil NUM002 , de titularidad de Ignacio (persona distinta del acusado), y al de la prórroga de dicha escuchas sobre el mismo teléfono en virtud de las actividades desplegadas por dicha persona, que se dicta tras nueva petición de la Policía, suficientemente informada, y que se lleva a cabo el 28 de junio de 2.000. Lógicamente no puede referirse al auto de 5 de julio, que se dicta para interceptar el teléfono núm. NUM003 , de un tal " Juan Luis ", la que concluye sin resultado, por lo que se deja sin efecto por auto de 25 de julio (folio 48); o a la resolución que tiene por base el escrito de 24 de julio de 2.000, en el que en virtud de otras gestiones de la Policía, desde luego no telefónicas ni nacidades de escuchas anteriores, dada la inoperancia del número intervenido a la persona conocida por " Juan Luis ", llega a la conclusión de que se trata de Juan Luis (el hoy acusado), y en el que solicita se le intervenga el núm. NUM004 , lo que se acuerda por auto de 25 de julio, medida que da comienzo el 27 del mismo mes (folio 56), y que desde luego no necesitó de prórroga alguna, ya que la detención del mismo se produjo el 13 de agosto, es decir, antes de transcurrir el mes que se siga en el auto cuestionado.
Con la finalidad de resolver la primera cuestión suscitada, se hace preciso consignar, con carácter previo, que en nuestro ordenamiento procesal es el juez de instrucción quien ha de otorgar la autorización para la práctica de la intervención de las comunicaciones telefónicas, en el ámbito de la investigación criminal (cfr arts. 286 y 785.3, LECR.); si bien la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la autorización judicial, sino que precisa de que la misma se dicte en un proceso. La naturaleza de la intervención y su finalidad exigen que la autorización y su desarrollo, ab initio, se ejecuten sin conocimiento del interesado, que tampoco participa en su control; pero como la misma se desarrolla en el curso del proceso, tal ausencia inicial se suple, de un lado, con el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal como garante de legalidad (art. 124.1, CE.), y cuando la medida se alza, el interesado tiene la posibilidad de conocer e impugnar la medida.
Por otra parte, conviene igualmente recordar cuáles son los requisitos que, jurisprudencialmente, se han venido exigiendo para respaldar la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas, y así cabe reflejar: 1°) La exclusividad jurisdiccional de las intervenciones, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (STS. 25.5 y 25.6.93); 2°) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (vid. STS. de 25.6.93, 11.9 y 25.94,); 3°) El ser una medida excepcional, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad...
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