SAP Alicante 400/2014, 28 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2014:2563 |
| Número de Recurso | 272/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 400/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 272/14
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja
Autos de Procedimiento Ordinario 2762/11
SENTENCIA Nº 400/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiocho de julio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2762/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Jacobo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Pastor y dirigida por el Letrado Sr. Baguenas Sánchez, y como apelada la parte demandada, Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador Sr. Martinez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Soler.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 4 de febrero de 2014 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Jacobo, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolver y absuelvo a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de los pedimentos contenidos en la demanda.
En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico cuarto de esta resolución judicial."
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Jacobo, solicitando su revocación por los siguientes motivos: 1º La prueba practicada ha sido suficiente para demostrar que el demandante contrató el producto denominado "swap IRS" bajo la creencia de que se trataba de un contrato de seguro tendente a cubrir los riesgos derivados de una posible subida de tipos de interés. De haber sabido que la naturaleza y contenido del contrato celebrado era muy distinta no habría prestado su consentimiento.
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La parte demandada no ha cumplido con sus deberes legales de información, especialmente relevantes, por cuanto que se trata de un producto de alto riesgo.
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Al no coincidir el importe nocional del contrato de permuta financiera con la deuda que el Sr. Jacobo mantenía con la entidad bacaria, el producto se torna en altamente especulativo, con los peligros que ello conlleva, de los cuales no fue advertido el actor.
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La falta de lectura del contrato por parte del demandante no subsana la defectuosa información ofrecida por la parte demandada.
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No se ha probado la realización del test de conveniencia al actor, ya que el documento nº 10 de la demanda no puede bastar al respecto.
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El hecho de que el Sr. Jacobo sea administrador único y partícipe de varias sociedades mercantiles no implica necesariamente que tenga conocimientos suficientes para comprender un contrato de estructura y funcionamiento tan complejos.
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No se ha presentado por la demandada prueba documental que demuestre la entrega al actor de folletos informativos o de simulaciones contractuales con las distintas hipótesis y escenarios posibles.
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No es cierto que fuera el Sr. Jacobo quien acudió a la entidad financiera solicitando la contratación del producto. Fue la esta última, a través del hermano del primero, quien se lo ofertó.
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En caso de no prosperar las anteriores argumentaciones, de las que se deducen claramente la celebración del contrato bajo una voluntad viciada, se debe revocar el pronunciamiento relativo a las costas al concurrir serias dudas de hecho y de derecho.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los motivos que se pasan a resumir a continuación:
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Basta con leer el texto del contrato celebrado entre ambas partes para concluir que el demandante fue expresamente informado de los riesgos que llevaba aparejados, entre los que se encuentra el pago de las liquidaciones que se derivaran de su aplicación. El actor sabía perfectamente que las liquidaciones podían ser tanto positivas como negativas.
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La testigo doña Eulalia declaró en el juicio que se efectuaron al cliente simulaciones sobre las posibles vicisitudes que se podían producir durante la vida del contrato.
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La resolución R-200906102 de 10 de diciembre de 2010, del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al resolver una queja relativa a un contrato idéntico, ha concluido que la información reseñada en el contrato es suficiente.
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Basta con leer el clausulado del contrato para advertir la facilidad de la fórmula de cálculo de las liquidaciones. De hecho, el mismo Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha negado la existencia de quebrantamiento de la normativa sobre transparencia y protección a la clientela, así como de la relativa a las buenas prácticas y usos financieros.
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Es imposible que el Sr. Jacobo confundiera el contrato celebrado con uno de seguro cuando en el encabezamiento se describe expresamente el mismo como un contrato de permuta financiera de tipos de interés. Cualquier ciudadano medio, al analizar los recibos recibidos por las liquidaciones entendería que no se trata de un contrato de seguro.
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La normativa relativa a productos de inversión alegada por la parte actora no es de aplicación al contrato litigioso, mal que le pese a la apelante.
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En todo caso, ha quedado probado que BANCO POPULAR respetó escrupulosamente los requisitos de la normativa MiFID, tal y como se desprende de los documentos nº 10, 11 y 12 de la contestación a la demanda. 8º En la época en que se celebró el contrato los tests de conveniencia se realizaban por medio de ordenador, lo que explica que el cliente sólo firmara un documento justificativo de haberse llevado a cabo tales tests.
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Si fuera cierto que el actor no comprendió debidamente el contrato, no lo habría firmado.
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De existir error, que no lo hay, no puede ser calificado como esencial ni excusable. En realidad, lo que se ha producido en el supuesto litigioso es una defraudación de las expectativas de ganancias que el demandante tenía depositadas en el producto financiero contratado.
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No existen serias dudas de hecho ni de derecho, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de imposición de las costas al demandante.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 272/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2014.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Jacobo y absuelve a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. de la pretensión contra él entablada, imponiendo las costas al demandante.
Contra dicha sentencia se alza el Sr. Jacobo solicitando su revocación por los motivos que se han resumido en el antecedente de hecho segundo, a los que nos remitimos en aras de la brevedad.
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., parte demandada en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Marco jurídico aplicable al contrato litigioso .
La primera cuestión que debemos abordar se refiere al marco jurídico aplicable al contrato celebrado entre ambas partes, ya que existe controversia en esta alzada sobre la aplicabilidad de algunas de las normas alegadas por la parte recurrente. En concreto, la parte apelada considera que no debe tenerse en cuenta la normativa relativa a los productos de inversión al quedar excluida por el art. 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores (LMV). A su juicio, debe resolverse la controversia con arreglo a la Ley 25/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito. A tales efectos, se recuerda el acuerdo sobre delimitación de competencias entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España, de fecha 20 de abril de 2010.
El contrato cuya anulación por error se pretende, se celebró con fecha de 18 de julio de 2008. Se trata de un contrato de permuta financiera de tipos de interés denominado, en la terminología anglosajona que se suele emplear en el ámbito financiero y bancario, con las siglas IRS ( Interest Rate Swap ). Dicho instrumento financiero se encuentra sujeto a la Ley de Mercado de Valores, pues aparece específicamente contemplado en el apartado 2 de su artículo. Esta norma fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las...
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