SAP Asturias 134/2002, 12 de Junio de 2002
| Ponente | BERNARDO DONAPETRY CAMACHO |
| ECLI | ES:APO:2002:2408 |
| Número de Recurso | 131/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 134/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 8ª |
SENTENCIA N° 134
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS: DOÑA ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
DON ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO
En Gijón, a doce de junio de dos mil dos.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal n° 2 de Gijón, con el n° 522 de 2001 (Rollo de Apelación n° 131/2002), sobre daños, contra Rogelio , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por el Procurador Sr. D. Fernando Lorenzo Álvarez, bajo la dirección de la Abogada Sra. Dª. María-Belén Simón Castiñeiras, siendo partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Procurador Sr. D. Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección del Abogado Sr. D. Rafael Arias de Velasco Villa y el MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente DON BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:
El Juzgado de lo Penal n° 2 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 4 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Rogelio como autor responsable del delito continuado de daños a la pena de un año de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 1, 20 euros. Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Gijón en la cantidad de 2.041, 51 euros".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación número 131 de 2002, pasando para resolver al Magistrado Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto el primero en su totalidad y el segundo y el sexto en lo que se opongan a los que siguen.
Aduce el apelante, como primer motivo de su recurso, falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Gijón para el ejercicio de la acusación particular. Debe estimarse, porque aunque EMULSA sea una "forma" de "gestión directa" (artículos 85 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local y 103 del Real Decreto Legislativo 781/1986, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local) por el Ayuntamiento de Gijón de un servicio público, el de limpieza viaria y recogida de residuos, que es no solo "competencia" de los Municipios (articulo 25 apartado 2 letra 1 de la Ley 7/1985) sino un servicio "mínimo" u obligatorio en todo Municipio (artículo 26 de la Ley 7/1985) y "esencial" o reservado a favor de las Entidades Locales (artículo 86 apartado 3 de la Ley 7/1985) y aunque todo el capital social de EMULSA pertenezca al Ayuntamiento, ello da lugar a la constitución de una persona jurídica con personalidad, capacidad jurídica y patrimonio distintos a los del Ayuntamiento (y ello lo subraya, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-enero-1995, en la que se niega la aplicación del privilegio de inembargabilidad de caudales públicos de las Haciendas Locales respecto de aquellos bienes que integran el patrimonio social de una sociedad constituida íntegramente con capital público local para la gestión de un servicio público local), por lo que el Ayuntamiento debe atenerse a las consecuencias de haber optado por esa forma de gestión del servicio público, y si los bienes dañados en este caso, cuatro contenedores de basura, son propiedad de EMULSA (así se declara probado en la sentencia apelada, y nadie lo cuestiona, estando probado documentalmente -folios 101 a 115- que fue EMULSA quien los compró y pagó), ella es y no el Ayuntamiento, el "ofendido" y "perjudicado" que, según los artículos 106 y siguientes de la L.E.Crim., puede ejercitar la acción penal y/o civil como "acusador particular", salvo que se ejercite la "acción popular" a que se refieren los artículos 101 y 270 de la L.E.Criminal, lo que no es el caso (pues el Ayuntamiento, aparte de que no es un "ciudadano" sino Administración y aparte de que para ejercitar acciones judiciales debe preceder acuerdo del Pleno de la corporación previo informe del Secretario de la Asesoría Jurídica o de un Letrado que no constan en este caso, en todo momento manifiesta expresamente actuar como "acusación particular", folios 24 y 53). Tendría legitimación el Ayuntamiento, dada no solo su plena capacidad sino su obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes, derechos e intereses (artículos 21, 22 y 68 de la Ley 7/1985, 179 apartado 2 letra
j) del R. D. Legislativo 781/1986, 9 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 y 220 apartado 1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986), si los bienes dañados fueran bienes de la Entidad Local, o sea bienes de dominio público o bienes patrimoniales o "de propios" de la Entidad, pero en el presente caso dicho está que los dañados son propiedad de EMULSA, persona jurídica distinta al Ayuntamiento de Gijón, no pudiendo ser bienes de "dominio público" porque no son "de uso público legal" en el sentido de los artículos 344 del Código Civil y 3 del Reglamento de Bienes antes citado, y porque, aunque estén adscritos a un servicio público (y por ello podrían encajar en el artículo 4 del Reglamento de Bienes), no consta que estén "afectados" formalmente ni incluidos en los Registros o inventarios de la Entidad Local...
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