SAP Vizcaya 29/2000, 31 de Enero de 2000
| Ponente | ALBERTO SANZ MORAN |
| ECLI | ES:APBI:2000:368 |
| Número de Recurso | 41/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 29/2000 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 29
ILMOS. SRES.
D/Dña. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D/Dña. ALBERTO SANZ MORAN
D/Dña. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ
En BILBAO, a treinta y uno de Enero de dos mil.
Vistos en grado de apelación ante la Sección TERCERA de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Juicio de Menor Cuantia nº 61/97, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, y seguidos entre partes: como APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por el Procurador Sr Santín Diez y dirigida por el Letrado D. Jose Angel Campano Muro, y como APELADO: DÑA Elsa , DÑA Lorenza , DÑA Susana Y D. Juan Pablo , representados por la Procuradora Sra Apalategui Arrese y dirigidos por el Letrado D. Javier Ruiz Sadornil.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia de fecha 19 de diciembre de 1997 es del tenorliteral siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, representada por el procurador D. Pedro Santín Diez, contra Dña. Elsa , Dña. Lorenza , Dña. Susana y D. Juan Pablo , a quienes absulvo en la instancia de los pedimentos contra ellos formulados, quedando imprejuzgada la acción en cuanto a su fondo, y todo ello sin hacer pronunciamiento en materia e costas. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días. Así por este mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BILBAO se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados a la formación del presente rollo al que correspondió el número 41/98 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que hecho el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del recurso se celebró este ante la Sala el pasado día 18 de Enero de 2000 en cuyo acto la parte apelante solicitó por medio de su Letrado la revocación de la sentencia dictada en Primera Instancia y que en su lugar se dicte otra por la que estimando integramente la demanda, se condene a los demandados, con imposición a la demandada-apelada de las costas de la primera instancia.
La parte apelada solicitó del Tribunal la confirmación de la sentencia de instancia y con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.
Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para deliberación y resolución.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALBERTO SANZ MORAN.
La sentencia dictada por el Juzgador "a quo", sin entrar a conocer el fondo del asunto, admitía la excepción procesal de sumisión de la cuestión a arbitraje del nº 8 del art 533 LEC contra la que se alza el recurrente solicitando que se inadmita la misma, por haberse renunciado al arbitraje al no haberse limitado la contestación a proponer la oportuna excepción y entrar el demandado a considerar otras cuestiones, y, a su vez se rechacen las excepciones propuestas de prescripción de la acción, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de carencia de acción para, entrando a conocer el fondo del asunto, estimar la demanda dirigida a recuperar para la Comunidad de propietarios el paso común que los demandados habrían anexionado al local de su propiedad, condenándose a los demandados a las costas causadas en ambas instancias.
La solución a que se acoge el Juzgador de instancia es tan correcta como lo pudiera haber sido la solución contraria, por la razón de que no existe en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo un criterio unánime y acorde sobre la interpretación del art. 11.2 de la Ley de Arbitarje 36/88 de 5 de diciembre, en relación con el art. 533.8 LEC, en los casos de juicio de menor cuantia, como en el presente, en el que el art. 687 LEC obliga a proponer en la contestación a la demanda todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias, sin que exista un trámite de previo pronunciamiento de las excepciones dilatorias como sucede en el juicio de mayor cuantia (art.535 LEC). Esta es la clave de la cuestión, porque en general existe acuerdo entre esta doctrina dispar en la posibilidad de aplicar el contenido de la nueva Ley de arbitarje a aquellas claúsulas compromisorias o verdaderos contratos de compromiso redactados en vigencia de la Ley de 1953, porque no hacía distinción la Disposición Transitoria única y la nueva Ley sólo hacía alusión al "arbitraje pactado" (s.T.Supr. 1-3-96; 18-4-98), y podríamos decir también que, a diferencia de lo sostenido por los demandados, la materia sobre la que incidiría el arbitarje es transaccionable, no es de orden público (la S.T.Supr.18-4-98 permite el arbitraje en una cuestión más estrictamente procesal y pública como la impuganción de acuerdos sociales de una sociedad). Pero mientras unas sentencias (1-3-96; 27-10-98) interpretan el art. 11.2 LA, entendiendo que existe renuncia al arbitraje cuando el demandado no se limita a oponer la excepción, sino que realiza otras actividades procesales (aducir la inadmisión del procedimiento, oponerse a una cuestión incidental sobre embargo preventivo, contestar a la demanda) que evidencian la sumisión a la Jurisdicción Ordinaria, existen otras, también recientes ( 18-4-98;RJ 98/2984), que sostiene, por contra, que "la parte demandada puede formularla en su contestación a su demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo, sin que ello signifique sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria".
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