STSJ Islas Baleares 341/2014, 13 de Octubre de 2014
| Ponente | ANTONIO OLIVER REUS |
| ECLI | ES:TSJBAL:2014:791 |
| Número de Recurso | 237/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 341/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00341/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES
SALA DE LO SOCIAL
PL. MERCAT, 12 - 2º
PALMA DE MALLORCA
TFNO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89
FAX: 971 22 72 18
NIG : 07040 44 4 2011 0000326
TIPO Y Nº. DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN 237/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 78/2011 JDO. DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Julián
Abogado/a: JAIME CARBALLAL BUADES
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURÍDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.
MAGISTRADOS:
DON ANTONI OLIVER REUS
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
En Palma de Mallorca, a trece de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente S E N T E N C I A NÚM. 341/2014
En el Recurso de Suplicación núm. 237/2014, formalizado por el Letrado D. Jaime Carballal Buades, en nombre y representación de D. Julián, contra la sentencia de fecha ocho de Marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 78/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- El demandante D. Julián, nacido el día NUM000 de 1.967, titular del NIF nº NUM001, cuya profesión habitual es la de conserje de noche en un establecimiento hotelero, hallándose prestando servicios por cuenta de la empresa Millo Azul S.L. y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, pasó a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 6 de agosto de 2.008.
-
- Mediante resolución de fecha 24 de febrero de 2.010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó demorar la calificación del trabajador demandante prorrogando la situación de incapacidad temporal por un plazo máximo de seis meses más.
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- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 9 de julio de 2.010 el EVI emitió dictamen propuesta determinando como contingencia enfermedad común y reflejando como cuadro clínico residual hernia epigástrica intervenida quirúrgicamente, hernia umbilical sintomática pendiente de intervenir quirúrgicamente no pudiéndose determinar limitaciones permanentes por no haberse agotado las posibilidades terapeúticas.
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- En fecha 12 de julio de 2.010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando el pago de las prestaciones de incapacidad permanente por no reunir el demandante el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.
-
- Frente a dicha resolución el demandante formuló reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 22 de septiembre de 2.010 que desestimó la reclamación previa por las mismas razones que la resolución inicial reconociendo al demandante un total de 777 días de cotización conforme al presente desglose:
-días de cotización real: 221.
-días asimilados a IT: 520.
-días asimilados a pagas extraordinarias.
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- El demandante comenzó la situación de incapacidad temporal por presentar hernia epigástrica tras accidente de tráfico siendo intervenido quirúrgicamente en abril de 2.009, practicándosele herniorragia epigástrica con malla. Presenta hernia periumbilical postquirúrgica, diabetes mellitus tipo 2 con mal control metabólico, HTA con hipertrofia ventricular izquierda moderada-severa, obesidad promórbida y síndrome de apnea del sueño. Presenta limitaciones para realizar tareas que exijan esfuerzos físicos de intensidad moderada-alta. Se encuentra pendiente de intervención quirúrgica reparadora de la hernia abdominal.
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- El demandante prestó servicios de carácter laboral en la República Federal de Alemania desde el 1 de julio de 1.982 hasta el 30 de junio de 2.006 reuniendo un total de 4.138 días cotizados conforme desglose contenido en el documento que se aportó por la parte demandante en escrito de fecha 12 de febrero de 2.012 que se da por reproducido. En España reúne, en el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2.007 y el 31 de agosto de 2.008, un total de 222 días de cotización real, 519 días asimilados a IT y 36 días asimilados a pagas extraordinarias.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta a instancia del sindicato Unión General de Trabajadores actuando en nombre e interés de su afiliado D. Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo a la Entidad Gestora demandada de los pedimentos contra ella formulados. TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Jaime Carballal Buades, en nombre y representación de D. Julián, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de Julio de dos mil catorce.
La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda por la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conserje de noche.
La sentencia recurrida funda la desestimación de la demanda en la falta de carencia del demandante para lucrar la prestación solicitada y, por ello, no entra a valorar las limitaciones que presenta el demandante a los efectos de la declaración de incapacidad permanente solicitada.
El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer que se adicione al hecho probado cuarto la precisión de que el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente era de 2035 días.
Se acepta la adición, que resulta de manera directa de la documental que se señala y se conforma por la parte impugnante, constando también ese dato con claro valor fáctico dentro de los fundamentos de derecho, como un hecho no controvertido.
Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia, en primer lugar, infracción de lo establecido en el artículo 4.1 del Convenio entre el Estado Español y la República Federal de Alemania sobre seguridad social, protocolo final y acuerdo complementario, firmados en Bonn el 4 de diciembre de 1973 y el artículo 3.1 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en relación, ambos, con el artículo 124.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Este motivo será examinado conjuntamente con el siguiente, en el que se denuncia vulneración de lo establecido en el artículo 48 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.
Lo que se sostiene por la parte recurrente es que aplicando la anterior normativa correctamente interpretada la conclusión es la de que el demandante sí reúne la carencia necesaria para lucrar la prestación solicitada.
En la normativa cuya vulneración se denuncia establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
Artículo 4.1 del Convenio entre el Estado Español y la República Federal de Alemania sobre Seguridad Social :
Tanto los súbditos de uno de los Estados contratantes a que se refiere el artículo tres, número 1, como sus familiares supervivientes como estarán equiparados a los súbditos del otro Estado, en los derechos y obligaciones dimanantes de...
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