AAP Granada 148/2014, 5 de Septiembre de 2014
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2014:11A |
| Número de Recurso | 231/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 148/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 231/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCION HIPOTECARIA Nº 156.1/2012
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
A U T O N º 148
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a 5 de septiembre de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - rollo nº 231/2014-, los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 156.1/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de
D. Genaro y Dª. Salvadora, representados por la procuradora Dª. Inmaculada Correa Cuesta y defendidos por la letrada Dª. Carmen Estévez Estévez; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la procuradora Dª. María José Sánchez-León Fernández y defendido por el letrado D. Alberto Fresneda González.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 19 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: estimar en parte la oposición planteada por la postulación procesal de Genaro y Salvadora y, consecuencia de lo expuesto anteriormente: 1º) minorar la cantidad reclamada en 35,05 euros y 2º) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito pro aquellos con la entidad ejecutante con fecha 29-19-2009, que se declara sin efecto, debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación de la partida de liquidación de intereses sin hacer aplicación de la misma. No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Que contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en oposición, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de mayo de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Tras los acuerdos adoptados en sesión de unificación de criterios de magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia provincial de Granada, se ha modificado por esta sección nuestra interpretación inicial en torno a los efectos de la consideración de la falta de transparencia de la cláusula suelo en procesos de ejecución, considerando así, en nuestro Auto de 7 de febrero de 2014, que ello afectaba a los intereses remuneratorios exigidos como impagados, debiendo recalcularse la cantidad exigida por este concepto, en cuanto a la incidencia de la cláusula suelo declarada nula en las cantidades no pagadas.
En este caso no hay discusión alguna sobre el carácter contractual de la estipulación que nos ocupa, y realmente no existe tampoco debate sobre su prerredacción por la entidad financiera, redactándose la escritura según minuta facilitada por la acreedora.
Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores, sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio la parte ejecutada, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general había sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso ya que aquí litiga un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.
La suscripción de otros contratos donde no figure la condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa en este proceso hubiese sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula, que no hay duda que estaba prerredactada, hubiese podido ser objeto de aquélla. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), la jurisprudencia ( Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013) ha señalado, que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.
La recurrente no cuestiona su prerredacción unilateral. No se ha demostrado la capacidad del consumidor para decidir sobre el contenido de la cláusula insertada. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC, como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que "las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo" . Por tanto, la existencia de una oferta vinculante, cumpliendo la acreedora con la legislación sectorial, no elimina el necesario control de trasparencia de la cláusula, impuesta. Como claramente pone de relieve la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no podemos compartir la equiparación que parece hacer la apelante, entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. Siguiendo la misma orientación jurisprudencial, no cabe excluir la naturaleza de condición general de la contratación en este caso por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial.
Por otra parte, resulta innegable, sin que realmente se cuestione por la apelante, que la cláusula que nos ocupa, incorporada a la escritura por minuta facilitada por la entidad acreedora, está destinada a una pluralidad de contratos, ya que, como afirma la doctrina, se trata de un modelo de declaración negocial que tiene la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. En definitiva la estipulación examinada es una condición general de la contratación, contractual, predispuesta, previamente redactada antes de negociar el contrato, destinada a servir para una pluralidad de contrataciones e impuesta...
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