SAP Pontevedra 11/2005, 20 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO |
| ECLI | ES:APPO:2005:66 |
| Número de Recurso | 1013/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 11/2005 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
SENTENCIA: 00011/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección nº 2
Rolo: 1013/2005
Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA
Proc. Orixen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 233/2004
SENTENZA Nº 11
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ILMOS.SRES.:
Presidente
D.JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO
Maxistrados
D. LUCIANO VARELA CASTRO
D.Dª ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ VIGUERA FERNÁNDEZ
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En Pontevedra, a veinte de Enero de dos mil cinco.
VISTO, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial a causa instruida có número 233/2004, o recurso de apelación interposto polo procurador don Pedro Antonio López López, na representación de don Serafin , fronte a Sentenza dictada polo Xulgado do Penal nº 1 de Pontevedra; sendo parte ó Ministerio Fiscal, actuando como Maxistrado-Relator o Ilmo.Sr. don JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO.
ANTECEDENTES DE FEITOPRIMEIRO.- Proferiuse nos autos de referencia sentenza con data 4 de outubro de 2004 , da que a súa parte dispositiva di literalmente: FALLO: Que debo condenar y CONDENO a Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, costas procesales, y debiendo indemnizar a AUTOPISTA DEL ATLÁNTICO A-9 en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250.-E), que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.
E como Feitos Probados expresamente recollense os da sentenza apelada: El día 24 de Julio de 2003, sobre las 2:10 horas, Claudia se encontraba trabajando para la entidad AUTOPISTA DEL ATLÁNTICO A-9 en un puesto de peaje de dicha autopista sito en Alba (Pontevedra). En esos momentos llegó Serafin conduciendo un vehículo marca Opel Calibra (matrícula ..../HGD ) y. mostrando a la Sra. Claudia una escopeta de cañones recortados le dijo "dame el dinero y abre la barrera". Claudia , atemorizada al ver la escopeta, le dio doscientos cincuenta euros de la caja del puesto de peaje y abrió la barrera, dándose inmediatamente a la fuga el Sr. Serafin .
No consta que la escopeta empleada por Serafin fuera apta para disparar.
Contra dita sentenza, pola representación procesual do agora recorrente, interpúxose recurso de apelación que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal atópase unido as actuacións.
Dado traslado do escrito de formalización do recurso ó Ministerio Fiscal, presentou escrito de impugnación en base a sentenza obxecto do recurso plenamente axustada a dereito solicitando a súa confirmación.
FEITOS PROBADOS
Acéptanse e danse por reproducidos os feitos que na sentenza recorrida declaranse probados.
FUNDAMENTOS DE DEREITO
No recurso de apelación que Serafin formula contra a sentenza da instancia, o primeiro dos seus alegados dedícase a intentar rebatir a aplicación do subtipo agravado do artigo 242.2 do Código Penal . Segundo o apelante, xurisprudencia do Tribunal Supremo posterior á que se cita na sentenza apelada daríalle, en tal sentido, toda a razón ao respecto.
Pois ben, cita o recorrente dúas sentenzas do Tribunal Supremo: a 2007/2000, do 27 de decembro, e a 861/2002, do 18 de maio. Segundo esta última, "La jurisprudencia de esta Sala ha aceptado en general que un arma de fuego inidónea para disparar puede ser considerada un instrumento peligroso y dar lugar a la aplicación del tipo penal agravado del art. 242.2 CP . Sin embargo, en algunos precedentes se sostuvo que la subsunción bajo dicho tipo no debería ser automática y que sólo sería de apreciar cuando, teniendo en cuenta las características del arma de fuego (consistencia, tamaño, etc., hubiera sido realmente empleada como instrumento contundente para golpear o amenazar con hacerlo. Es decir, que la decisión depende del uso agresivo que efectivamente se hubiera dado al arma de fuego inidónea para el disparo. Por lo tanto si el autor amenazó al sujeto pasivo cogiendo una escopeta por cañón para golpearlo con la culata, podía aplicarse el art. 242.2 CP , aunque el arma no sirviera para disparar, pues en tal caso se la habría empleado realmente como medio peligroso. Por el contrario, si sólo se la había exhibido para fingir un arma de fuego, se debería excluir la agravación (ver en este sentido STS 1347/1999, de 24 de septiembre [RJ 1999, 7048 ]). Tal jurisprudencia se apoya en el entendimiento de la esencia de la agravación con base en el peligro que el uso de armas o de instrumentos peligrosos genera para otros bienes jurídicos diversos de los protegidos inmediatamente por el tipo penal del robo (propiedad y libertad), especialmente la integridad física o la vida. No obstante, alguna sentencia se ha apartado del criterio expuesto en la mayoría de sus precedentes modernos, estimando que el uso de armas (especialmente las de fuego, como es obvio), aunque sean inidóneas como tales, da lugar a la aplicación del tipo agravado por el mayor efecto intimidante que, por su apariencia misma, genera sobre el sujeto pasivo del robo (cfr. STS de 3-2-1992 [RJ 1992, 1005 ]). Sin embargo, es fácil comprobar que en este caso no se genera ningún peligro adicional para bienes jurídicos de los protegidos en el tipo básico. En otras palabras: un incremento de la intimidación que no pone en peligro otros bienes jurídicos no permite salir del marco constituido por el tipo básico, sin perjuicio, desde luego, de la apreciación de la cuestión en la fase de individualización de la pena".A arma empregada no feito que, en casación, en tal ocasión ocupou a atención do TS fora un revólver da marca Llama, modelo Comanche, do calibre 38 especial, que se atopaba inutilizada para disparar, cunha lonxitude de 23 cm e un peso de 981 g. E xusto esta mesma arma, coa aclaración de que se descoñecía o material empregado na súa fabricación, foi a que se empregou nos feitos orixe do dictado da STS 1455/2002, do 13 de setembro , a teor da cal "La sentencia recurrida, pese a expresar en los hechos probados que el acusado, en la realización del atraco, hizo uso de «un revólver marca Llama, modelo Comanche, calibre 38 especial, que se encontraba inutilizado», relatando seguidamente, también en el «factum», que al ser detenido poco después al acusado se le ocupó el mencionado revólver, el cual tenía una longitud de 23 cm y un peso de 981 gramos desconociéndose el material empleado en su fabricación, no aplica el artículo 242.2º del Código Penal invocado por el Ministerio Fiscal, alegando que con estos datos no se le puede considerar instrumento contundente. Dado el motivo casacional por el que se interpone el presente recurso, hay que partir de la aceptación íntegra de los hechos declarados probados. Del examen de los mismos se deduce, sin duda alguna, que el acusado actuó utilizando «un revólver de la marca Llama, modelo comanche, del calibre 38 especial, que se encontraba inutilizado para disparar, según certificado emitido por la intervención de Armas de la Guardia Civil, con una longitud de 23 cm y un peso de 981 gramos». Si ello es así, por cuanto el Tribunal lo ha considerado probado, no se puede admitir que tal objeto, que...
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