STS, 28 de Noviembre de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 27 de abril de 2004, contra el Real Decreto 334/2004, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas escolares del sistema educativo y en el Cuerpo de Inspectores de Educación.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 27 de julio de 2004, se hacen las alegaciones oportunas y se solicita que se declare la ilegalidad del Anexo IV del Real Decreto 334/2004, de 27 de febrero " en lo concerniente a la omisión de la equivalencia del título de Ingeniero Técnico de Telecomunicación en Sonido e Imagen para impartir la especialidad de Procesos y Medios de Comunicación del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria ".

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 10 de noviembre de 2004, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Mediante providencia de 17 de julio de 2006 se suspende la tramitación del recurso al haberse admitido a trámite conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña frente al Gobierno de la Nación, según consta en la resolución, de fecha 19 de octubre de 2004, del Tribunal Constitucional.

Dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional, se alza la suspensión y da trámite para oír a las partes por diez días. Trámite que fue evacuado por ambas partes que presentaron sus correspondientes escritos. Continuándose el procedimiento.

Mediante Auto de 21 de abril de 2014 se acuerda recibir el proceso a prueba, cuya práctica tuvo lugar según los tramites previsto en la Ley de esta Jurisdicción, con el resultado que obra en las actuaciones.

Conferido el trámite de conclusiones, ambas partes, recurrente y recurrida, presentaron sus correspondientes escritos en cumplimiento de este trámite.

Finalmente se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre de 2014, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 334/2004, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas escolares del sistema educativo y en el Cuerpo de Inspectores de Educación .

Conviene hacer, antes de continuar, dos advertencias preliminares. De un lado, que se suspendió la tramitación del presente recurso contencioso administrativo hasta que recayera sentencia en el conflicto positivo de competencia, nº 4748/2004 , interpuesto por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña contra determinados artículos del Reglamento ahora impugnado. Suspensión que se alza tras haber recaído sentencia del Tribunal Constitucional el día 19 de diciembre de 2013, que declara la desaparición sobrevenida de objeto del conflicto respecto de determinados apartados del artículo 21, y desestima el conflicto en lo demás.

Por otro lado, el Real Decreto 334/2004, que ahora se impugna, ha sido derogado por el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingresos, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley .

La posición de las partes en el proceso antes y después de dictarse la indicada Sentencia del Tribunal Constitucional es, en síntesis, la siguiente.

La recurrente, en su escrito de demanda , considera que es arbitrario que se impida a los ingenieros técnicos de telecomunicación, especialidad en sonido e imagen, el acceso a la especialidad "Procesos y Medios de Comunicación" del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, pues tienen la cualificación necesaria. También se alega la falta de motivación de esa omisión, con vulneración de la igualdad en el acceso a la función pública ( artículo 23.2 de la CE ). En las alegaciones posteriores a la STC de 19 de diciembre de 2013 , la recurrente señala que el recurso no carece de objeto, porque el posterior Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, continua con la misma omisión que se denuncia en este recurso, toda vez que no se recoge tampoco la equivalencia de la especialidad de "Procesos y Medios de Comunicación" para los profesores de enseñanza secundaria.

Por su parte, el Abogado del Estado, en el escrito de contestación , tras narrar la evolución de la función pública docente, alega que la omisión de la equivalencia, en el anexo IV del real decreto recurrido, que se denuncia, no configura ningún vicio de nulidad, toda vez que, esa fijación de equivalencia, no es una exigencia obligatoria en el sentido que pretende la recurrente para los Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones. Y en las alegaciones posteriores a la STC citada aduce la carencia sobrevenida de objeto del recurso.

Planteados en los términos expuestos el debate procesal, es preciso analizar, en primer lugar, la inadmisibilidad invocada por la Administración demandada por la carencia de objeto del recurso contencioso administrativo, pues la estimación de este motivo, haría innecesario el análisis de la cuestión de fondo suscitada, según disponen los artículos 68.1.a ) y 69.c) de nuestra Ley Jurisdiccional .

Interesa recordar que estamos ante la impugnación de una disposición general dictada en 2004, mediante el Real Decreto 334/2004, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes. Y este real decreto ha sido derogado por el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingresos, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

Quiere esto decir que ambas normas reglamentarias son producto de la aplicación del correspondiente y distinto régimen legal. El Real Decreto de 2007 tiene lugar al aplicar la nueva Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, mientras que el Real Decreto de 2004, ahora impugnado, se dicta en aplicación de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación. Teniendo en cuenta la duración inusual de este recurso contencioso administrativo entablado en 2004, y la sobrevenida derogación de dicha norma, que se debe a la suspensión de su tramitación, hasta que se resolvió el conflicto de competencia planteado ante el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de 19 de diciembre de 2013 .

A lo anterior ha de añadirse que las circunstancias del caso --que debemos valorar para determinar la pervivencia de la controversia que se suscita en este recurso contencioso administrativo sobre la legalidad de la norma reglamentaria-- avalan la conclusión de que el debate suscitado se mantiene actual, porque durante su vigencia del Real Decreto de 2004 ha podido afectar a un buen número de situaciones jurídicas, los actos de aplicación, y porque en el Real Decreto de 2007, sobre cuya validez obviamente no nos pronunciamos, mantiene la misma omisión respecto de la equivalencia de titulaciones que echa en falta la recurrente y que constituye el epicentro de sus reproches en este recurso contencioso administrativo.

Despejado el anterior reparo procesal, debemos analizar la nulidad del Real Decreto que se impugna y que se fundamenta en la omisión de la equivalencia que entre las " especialidades " del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, que prevé el anexo IV, pues no figura la relativa a " Procesos y Medios de Comunicación " y, por lo tanto, no se declara la equivalencia de los Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones, especialidad de Sonido e Imagen.

De manera que lo que se pretende, mediante este recurso contencioso administrativo, es que se incluya, en el Anexo IV dedicado al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, una equivalencia de la especialidad denominada "Procesos y Medios de Comunicación", admitiendo para la misma, por tanto, a los que tengan el título de Ingeniero Técnico de Telecomunicación, en Sonido e Imagen.

La resolución de la citada controversia pasa por determinar el marco jurídico que presta cobertura al Real Decreto impugnado, en lo relativo a la omisión de la especialidad citada, "Procesos y Medios de Comunicación".

Con carácter general, el artículo 32.1 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación dispone que para la impartición de la Educación Secundaria Obligatoria se requerirá estar en posesión del título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente a efectos de docencia. De modo que efectivamente se prevé la posibilidad de " equivalencias ", respecto de los profesores de educación secundaria obligatoria, pero siempre en aquellas asignaturas que se determinen . Y así se determina por la disposición adicional única, en relación con el Anexo IV, del Real Decreto 334/2004 que ahora se impugna, donde no se menciona a la especialidad que la recurrente postula.

Se trata, por tanto, de una especialidad que no aparece en el listado de equivalencias que relaciona el Anexo IV, y que se pretende su inclusión, o mejor dicho su mantenimiento, por vía judicial. Decimos "mantenimiento" porque la recurrente cita el reconocimiento que antaño tuvo mediante el Real Decreto 1635/1995, de 6 de Octubre, por el que se adscribe el profesorado de los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores Técnicos de Formación Profesional a las especialidades propias de la formación profesional específica.

Y precisamente cuando nos pronunciamos sobre la legalidad del citado Real Decreto de 1995, en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 1998 , recaída en el recurso contencioso administrativo nº 793 / 1995, al resolver sobre otras omisiones de equivalencia de especialidades, ya declaramos que « se está partiendo de una nueva Ordenación General del Sistema Educativo implantada por Ley Orgánica que habilita al Gobierno en los términos suficientemente expuestos en cuanto a determinación de especialidades, adscripciones, áreas y materias, habida cuenta de las especialidades de las que los profesores sean titulares, y cuya habilitación el Gobierno ejerce en virtud de la potestad reglamentaria que le corresponde a tenor del art. 97 de la Constitución y conforme a dicha habilitación, y sólo el hecho de que tal ejercicio se verifique "de acuerdo con la Constitución y las leyes", como en aquél se establece, es controlable por esta Jurisdicción ( arts. 1 y 106,1 de la Constitución ), y como quiera que aquí no se advierte actuación arbitraria alguna por parte de la Administración, concepto este de arbitrariedad que no puede identificarse con un posible desacierto técnico, si es que concurriera, ni infracción del principio de jerarquía normativa, ni vulneración del de igualdad, en cuanto que el Real Decreto parte de supuestos de funcionarios "desiguales", ni del de mérito y capacidad, por la misma razón, obvio resulta que no concurre infracción de los preceptos constitucionales que se citan por los recurrentes ( arts. 9 , 14 , 103,3 y 23,2 de la Constitución ), criterios los expuestos ya expresados por esta Sala y Sección en su sentencia de 16 de Mayo de 1.995 , que se remite a otras como la del Tribunal Constitucional 99/87 y de esta Sala de 29 de Junio de 1.991, 5 de Octubre de 1.992 y 18 de Octubre de 1.993, a cuyo tenor se posibilita que por norma con rango de Ley puedan alterarse los contenidos del estatuto funcionarial por exigencias de la organización del servicio público, respetando las referidas al rango normativo preciso para la modificación de la normativa precedente, sín que el funcionario pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, y siempre partiendo de la base de que el Real Decreto impugnado desarrolla y ejecuta el mandato del legislador, todo lo cual ha de determinar la desestimación del recurso.».

Conviene recordar que el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter claramente restrictivo. Así venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser obligado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma de rango inferior a la ley, por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o por una Directiva comunitaria (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial, a pesar de la invocación de la falta de motivación y de la igualdad en el acceso a la función pública, sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no supone que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura.

Viene al caso recordar que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)". De modo que la labor de reemplazar o adicionar contenidos a la norma reglamentaria aprobada no es un cometido que corresponda a los órganos jurisdiccionales. La potestad reglamentaria, en definitiva, es una actividad discrecional, aunque, naturalmente, sometida a la proscripción general de la arbitrariedad. Sin que en este caso se haya justificado que la omisión que se describe resulte arbitraria, irrazonable o caprichosa, sino que forma parte de ese ámbito de decisión propio del ejercicio de la potestad reglamentaria.

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Y en otras posteriores de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), de 5 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 5886/2009).

Concretamente hemos declarado, en la Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 , que << Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )>>.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , anterior a reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no se hace imposición de costas.