STS, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| Número de Recurso | 51/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el recurso contencioso administrativo nº 51/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, sobre impugnación de disposición general.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 12 de marzo de 2009, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las mutualidades de funcionarios.
Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.
En el escrito de demanda, presentado el día 14 de julio de 2009, se solicita que se dicte sentencia que estime el recurso y que se declare la nulidad plena del Real Decreto impugnado.
Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 27 de noviembre de 2009, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto recurrido, por ser conforme a Derecho.
Mediante Auto de 16 de diciembre de 2009 se acordó denegar el recibimiento a prueba de este recurso contencioso administrativo.
Tras formular conclusiones por la recurrente, mediante providencia de 3 de febrero de 2010 se suspende la tramitación del recurso al haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos.
Dictada Sentencia en la citada cuestión de inconstitucionalidad, se alzó la suspensión y se dio trámite de audiencia a las partes. Tras la presentación de alegaciones por la parte recurrente y por el Abogado del Estado, quedaron los autos pendientes de señalamiento.
Finalmente se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre de 2014, fecha en la que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las mutualidades de funcionarios .
Sostiene la recurrente, en su escrito de demanda, que el Real Decreto impugnado es nulo porque el Gobierno no tiene competencia para su aprobación, pues el Gobierno tiene competencia para establecer un único escalado de deducciones para todo el Sistema Nacional de Salud que incluye a las mutualidades de funcionarios. Por otro lado, se aduce que la norma que se recurre vulnera los artículos 14 y 31 de la CE , por la existencia de dos escalados y por el carácter tributario. También se alega la lesión del artículo 14, de la Ley 7/1996, de 16 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , porque se permite la venta al público con pérdida, y del artículo 1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , porque se altera la neutralidad de dicho impuesto.
Por su parte, la Administración General del Estado, en su escrito de oposición, señala que el Gobierno está habilitado para dictar el Real Decreto 2130/1008, ahora impugnado en virtud del artículo 90.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , abundando sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria. De otro lado, se indica que no se vulnera la igualdad porque las dos escalas responden a situaciones diferentes pero recogen los mismos criterios, y se establecen medios de corrección, y no se infringe el artículo 31 de la CE porque no se trata de ningún tributo. Además, se invoca el artículo 1.2 del Real Decreto recurrido que excluye de la escala de deducciones a los medicamentos con precio de venta de laboratorio superior a 91.63 euros, y se añade, respecto del Impuesto sobre el Valor añadido, que dicho impuesto no lo paga el farmacéutico.
La panorámica de los motivos expuestos nos recuerda inmediatamente el recurso contencioso administrativo nº 52/2009, deliberado el día 18 de noviembre pasado, en el que se impugnaba el mismo Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, a cuya sentencia debemos remitirnos por elementales exigencias derivadas de la igualdad ( artículo 14 de la CE ) y la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), además de la coherencia de nuestra propia jurisprudencia.
En la citada Sentencia hemos declarado « (...) En cuanto a la habilitación del Gobierno para dictar el Real Decreto 2130/2008, la Abogacía del Estado entiende que lo estaba por el artículo 90.1.2º de la Ley del Medicamento de 2006 , por el que el Gobierno fija las cuantías económicas de los precios referidos a la distribución y dispensación de los medicamentos de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario. Por el contrario la demandante entiende que el Real Decreto 2130/2008 lo que regula es otra cosa distinta, no fija el precio de dispensación sino las deducciones aplicadas a los márgenes de las oficinas de farmacia, hay que estar al artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2000 que sólo prevé una escala y habilita respecto de las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sólo para aprobar un procedimiento específico, no una nueva escala.
(...) La habilitación para dictar el Real Decreto 2130/2008 no estaba en el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 . Tal precepto atribuye al Gobierno potestad para fijar el régimen general de precios industriales respecto de los medicamentos que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial, en todo el territorio nacional según criterios objetivos. También se habilita al Gobierno para regular el régimen general de fijación cuantías económicas de distribución y dispensación, bien de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.
(...) Por tanto, el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 regula un régimen de fijación precios, mientras que el RD 2130/2008 aplica unas deducciones sobre márgenes respecto de precios ya fijados. Fue posteriormente, tras ser reformado por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 mayo, cuando en el artículo 90.1.2 º se incluyeron las cuantías «en su caso, de las deducciones aplicables a la facturación de los mismos al Sistema Nacional de Salud», lo que fija el Gobierno , previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.
(...)De lo expuesto se deduce, por tanto, que la habilitación hay que encontrarla en el artículo 3.2 y 3 del Real Decreto-ley 5/2000 y al respeto hay que señalar:
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Que el artículo 3.2 habilita al Gobierno para regular «el procedimiento a seguir para aplicar lo establecido en el apartado anterior cuando se trate de recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo» a las mutualidades y el artículo 3.3, primer inciso, prevé que «las modificaciones que, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto -ley, puedan realizarse respecto a lo dispuesto en el presente artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica de aplicación».
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De ambos apartados se deduce, primero, una habilitación en el párrafo 2 para aprobar un procedimiento que permita aplicar a las recetas con cargo al régimen especial o de mutualidades la única escala de deducciones prevista en ese momento en el artículo 3.1 por el que se introduce en el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , esa escala. Tal procedimiento no se reguló expresamente sino en el Real Decreto 1193/2011, de 19 de agosto; y en segundo lugar, que el párrafo 3 habilita al Gobierno para modificar todo lo regulado en el citado artículo 3, luego también el apartado 1 .
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La habilitación del artículo 3.2 para regular un procedimiento no puede entenderse en el sentido de que la habilitación se ciña a lo estrictamente procedimental, porque se vaciaría de significado el precepto. Si la escala de deducciones para las mutualidades de funcionarios hubiese de ser idéntica a la prevista para el régimen general la expresión "aplicar lo establecido en el apartado anterior" carecería de sentido, pues la escala del régimen especial o de mutualidades de funcionarios estaría ya determinada sin necesidad de ningún desarrollo reglamentario.
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Hay que entender que la posibilidad de aprobar una escala disociada de deducciones según el tipo de recetas obedecía a razones de gestión al corresponder las del régimen general a las Comunidades Autónomas y las del régimen especial de mutualidades a éstas; no se está ante la creación de una escala ajena a la general, una prestación patrimonial novedosa, sino la concreción de una especifica para las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sobre la base de los mismos criterios que la escala del régimen general con lo que la posible ilegalidad estaría no en la escala en sí, sino en que obedeciese a criterios dispares o presentase diferencias carentes de justificación.
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A estos efectos ambos tipos de recetas son siempre oficiales, como se deduce del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, que al modificar el Real Decreto 165/1997 ya empezó a referirse sin más a recetas con cargo a "fondos públicos".
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Por último en sí es irrelevante determinar si las mutualidades integran o no el Sistema Nacional de Salud pues del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se deduce que hay un régimen general del artículo 7.1.a ) y artículos 97 y siguientes y unos regímenes especiales ( artículo 10) que regulan la prestación farmacéutica con cargo a recetas de ISFAS, MUGEJU y MUFACE (cf . Reales Decretos- legislativos 1, 3 y 4/2000, de 9 y 23 de junio).
(...) En cuanto a la legalidad de la escala de deducciones del Real Decreto 2130/2008, esto es, ya por razones sustantivas o de contenido, la demandante sostiene que es discriminatoria por comparación con la del régimen general. Hay que resaltar que la escala del Real Decreto impugnado es uniformemente aplicable a todas las oficinas de farmacia de España, salvo las ubicadas en Ceuta y Melilla por tratarse se casos «casos excepcionales en el contexto nacional» (artículo 1.4) por razón de la concentración de personal militar. Salvo tal caso excepcional no hay ninguna diferencia de trato normativo de unas oficinas de farmacia a otras.
(...) Las posibles diferencias de incidencia económica a causa de la localización o de la composición de la clientela no constituyen, por sí solas, fundamento suficiente para afirmar que el Real Decreto 2130/2008 sea discriminatorio. Se trata, en todo caso, de una consecuencia inherente al régimen regulado de las oficinas de farmacia, que determina que los rendimientos de éstas dependan en gran medida del lugar en que se encuentran. Y si esto vale -tanto en lo favorable como en lo desfavorable- para cualquier clase de ventas, debe valer también para la posible incidencia económica de las deducciones legalmente establecidas.
(...) En relación con lo expuesto hay que añadir, por agotar todos los supuestos que se plantean en autos, que no hay prueba de la entidad de esas diferencias de incidencia económica. A tal efecto la demanda -cuyo recibimiento a prueba se rechazó, rechazo que consintió la parte actora- no pasa de plantear unos supuestos sobre facturaciones no contrastadas y no una prueba de la facturación de los años posteriores y sin que se haya probado, al menos, la ineficacia de las medidas adoptadas por el acuerdo de MUFACE, MUGEJU e ISFAS de 16 de junio de 2009.
(...) La única razón sustantiva por la que la escala de deducciones establecida en el Real Decreto 2130/2008 podría considerarse ilegal por comparación con la escala correspondiente a la del régimen general, sería por la existencia de un precepto con rango de ley en virtud del cual ambas escalas hubieran de ser idénticas. Pero, como se dijo más arriba al examinar el alcance del artículo 3.2 del Real Decreto-Ley 5/2000 , no hay fundamento para sostener tal cosa. Por todo lo expuesto, no cabe apreciar que la disposición reglamentaria impugnada vulnere la reserva de ley del artículo 31.3 CE , ni que resulte atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley.
(...) Respecto de la infracción del artículo 14 de la Ley 7/1996, de 16 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista en cuanto que prohíbe las ventas a pérdida y la infracción del artículo 1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ambos alegatos tienen en común, por una parte, que contemplan las deducciones desde una naturaleza tributaria -lo que no es admisible tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 y por su carácter confiscatorio.
(...) En cuanto al carácter confiscatorio, y sobre la base de lo ya razonado, hay que partir de que no se priva de beneficio a las oficinas de farmacia sino que se trata de aplicar unas deducciones que operan sobre unos márgenes ciertamente ya reducidos, todo con la finalidad de procurar el ahorro del gasto asociado a la prestación farmacéutica. Además, y en todo caso, tal alegato se basa en unos supuestos o hipotéticos -una facturación siempre dispensando medicamentos de mayor precio- que plantean más bien la discrepancia propia de una oposición al proyecto de norma, pero no un motivo de impugnación basado en una ilegalidad, lo que exige asumir una carga procesal probatoria concluyente.
(...) En cuanto a que la deducción se gire sobre el precio de venta al público más IVA, la parte actora plantea tal motivo de impugnación desde la lógica de que se trata de un supuesto de doble imposición, lo que choca con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . En todo caso la deducción se aplica sobre el precio final de venta al público, lo que incluye tanto el precio de dispensación más el IVA».
Por cuanto antecede, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , atendida la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no se hace imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por ser conforme a Derecho. No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesús Cudero Blas Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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