SAP Las Palmas 550/2005, 2 de Noviembre de 2005
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2005:3347 |
| Número de Recurso | 535/2005 |
| Número de Resolución | 550/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de febrero de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Abelardo
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25 de febrero de 2005 , seguida esta apelación a instancia de D. Abelardo representado por el Procurador D. Manuel León Corujo y dirigido por el Letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo , frente a Dña. Antonia representada por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y dirigida por el Letrado D. Pedro Diez Llavero .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: " « Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Antonia a la que se adhiere don Gustavo representados por la Procuradora Sra. Naya, contra Abelardo y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro 1.- Que Penélope , nacida el 3 de marzo de 1994, es hija no matrimonial de Abelardo debiéndose dejar sin efecto la paternidad inscrita en el Registro CIVIL a favor de Gustavo y procediéndose al cambio del primer apellido de IA menor que deberá ser el del demandado. 2.-Comuníquese la presente resolución, una vez firme, al Encargado del Registro CIVIL librándose los despachos correspondientes. 3.- Se atribuye a la madre la patria potestad de la menor en exclusiva, sin que el Sr. Abelardo tenga derechos derivados de la misma, y sí la obligación prestar alimentos a la menor.4.- Se fija en 500€ la cantidad que el demandado deberá abonar a la actora en concepto de alimentos para ala menor, la cual se hará efectiva en la forma que establezca la actora y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ello sin perjuicio de los gastos extraordinarios que sufragar por mitad ambos progenitores. 4.- No ha lugar a expresa condena en costas. .
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día dieciocho de octubre de dos mil cinco .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot , quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo se ha detallado en el antecedente de hecho primero, se alza en apelación el demandado, quien interesa se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada y se "anule la sentencia recurrida desestimado íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte adversa". Ello en atención a que formalmente, dice el apelante, no nos encontramos ante un supuesto de determinación de la filiación que previamente había sido determinada por la inscripción registral y protegida por la presunción del Art. 116 del Código civil , ni de un caso de filiación no matrimonial sino ante u caso de filiación matrimonial que solamente podía ser impugnada a través de la vía del articulo 136 del Código civil y en el plazo de caducidad que este precepto señala y que aquí se rebasó con creces, por lo que, en definitiva, debió acogerse la excepción de caducidad, y que el Juzgador erró al entender que se ejercitaron acumuladamente las acciones de reclamación y de impugnación pues no era eso lo que se pedía en el encabezamiento de la demanda en el que únicamente se formulaba la acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial pero sin impugnar la filiación que pregonaba el Registro CIVIL.
La respuesta negativa ha de ser la misma que recibió esta objeción en la sentencia de primera instancia con apoyo en lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17-6-2004 ( nº 589/2004, rec. 752/1999 . Pte: O' Callaghan Muñoz, Xavier; EDJ 2004/58880) de que "Aunque no se dice explícitamente en el suplico de la demanda, se ha ejercitado en el presente caso, tal como se expresa en el cuerpo de la demanda y se interesa la rectificación registral, la acción acumulada que prevé el artículo 134 de reclamación de la filiación extramatrimonial e impugnación de la filiación matrimonial contradictoria. Por tanto, el motivo se desestima. En primer lugar, no se aplica el plazo de caducidad del artículo 137 cuando se ejercitan acumuladamente las acciones de reclamación y de impugnación: así, las sentencias de 28 de noviembre de 1992 y de 16 de diciembre de 1994.", pues a pesar de la literalidad del enunciado del encabezamiento del escrito de demanda resulta decisivo que en el Suplico se interesa que se >, petición que refrendó y repitió el progenitor inscrito (folio 59) en el Suplico de su demanda adhesiva a amparo del Art. 13-1º de la Ley de Enjuiciamiento civil . Las sentencias que en su favor invocó el apelante como las de 26 de junio de 2003 (EDL 2003/35124) y la de 26 de junio de 2002 (EDL 2002/23858 ) se refieren a situaciones de ejercicio sólo de acciones de impugnación, siendo de mencionar, por otro lado, , como aduce el apelado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de fecha 17 Mar. 1995, (rec. 90/1992 ; Ponente: José Almagro Nosete; nº de recurso: 90/1992) según la cual " Duodécimo: El ejercicio conjunto de las acciones de reclamación de la paternidad y de la impugnación de la filiación contradictoria, hoy plena-mente permitida, según el tenor literal del art. 134 (sin entrar en cuestiones acerca de si cobija dos pretensiones acumuladas o una sola pretensión con varios componentes), exige, en todo caso, en un buen orden lógico procesal la supeditación de la segunda a la primera, dado el carácter principal de esta última, que embebe en su contenido a la otra cuando existe una filiación opuesta a la reclamada, según ha resuelto la jurisprudencia de esta Sala ( TS SS
3 Jun. 1988 y 23 Feb. 1990 ). Permitir en todo caso -dicen- la impugnación de la filiación contradictoria equivale, por un lado, a decir que la...
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