STSJ Comunidad de Madrid 854/2014, 29 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2014:11593 |
| Número de Recurso | 1479/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 854/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.44.4-2011/0023035
Procedimiento Recurso de Suplicación 1479/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 515/2011
Materia : Incapacidad temporal
Sentencia número: 854/2014-CB
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1479/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SANDRA MORENO ASENJO en nombre y representación de D./Dña. Segismundo, contra la sentencia de fecha 13/12/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 515/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Segismundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- La parte demandante, don Segismundo, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda y se tienen por reproducidos.
La parte actora presta servicios para la empresa portuguesa BULVEGA LDA, NIPC 507710274, con la categoría de Oficial de primera, en la actividad de montaje de andamios, y con un salario de 1.500 euros (documental de la parte actora, contrato y percibo de retribución).
El demandante en fecha 23 de noviembre de 2009 estaba trabajando en una obra en España, esa obra estaba siendo desarrollada por la empresa "Hispaña de Andamiajes", y consistía en el desmontaje de andamiaje en la Plaza de Callao de Madrid. El actor sufre un accidente en la calle al cruzar por un paso de peatones, según refiere en el hecho tercero de su demanda y se tiene por reproducido.
El demandante fue atendido en urgencias del Hospital Gregorio Marañón, y consta en el juicio clínico:"... fractura # medio-proximal sin desplazamiento peroné; en RX contusiones ambos codos..."; el actor ha estado en rehabilitación hasta junio de 2010, en que ha sido dado de alta.
En el Informe Médico Forense solicitado por esa parte previo al acto del juicio oral, consta: " Sufrió un atropello el día 23 de noviembre de 2009 en el que presentó, fractura de 1/3 medio proximal de peroné izquierdo; contusión ambos codos; traumatismo cráneo encefálico leve; fractura 3º MTT.
...permaneció de baja hasta junio de 2010, fecha en la que estaba recuperado de las mismas; 3º posteriormente fue diagnosticado de neuropatía cubital a nivel de codo izquierdo que tiene su origen más probable en el accidente pero que no produce limitación funcional ni tiene indicación quirúrgica, 4º en julio de 2010 es atendido por una serie de síntomas en los que es difícil establecer la relación causal con el accidente de noviembre de 2009..." incorporado en autos.
El demandante presenta solicitud de prestación de IT ante la entidad gestora española demandada, en fecha 8 de abril de 2010; y en fecha 20 de mayo de 2010 emite contestación la entidad demandada, afirmando que con la documentación presentada y al ser trabajador de empresa portuguesa no pertenece el trabajador a la Seguridad Social Española.
Se comunica que se remitirá la documentación a la Sección de Convenio Internacional de la subdirección Provincial..."para requerir de los organismos competentes tanto los documentos de baja médica (E-115, E-116 y E123) que puedan derivarse de la situación clínica del trabajador desplazado a este País, como la reclamación a Portugal de los gastos sanitarios abonados por España (expediente administrativo).
La entidad gestora aporta en la documental los modelos enunciados en la comunicación sobre la IT del trabajador remitido a Portugal (documental de la entidad demandada).
Frente a la resolución denegatoria (exclusión del sistema de Seguridad Social) la parte actora presentó reclamación previa".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que apreciando la falta de legitimación pasiva necesaria de la entidad gestora demandada, en la demanda iniciada por la parte actora D. Segismundo frente y como demandadas, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de cuantas pretensiones se han planteado frente a ellas, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Segismundo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/05/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de septiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
UNICO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de su pretensión, se alza en suplicación el actor articulando un exclusivo motivo en el que, por el 193 c) denuncia la infracción del art. 7.5 de la Ley General de la Seguridad Social y del Convenio nº 19 de la OIT sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, que han ratificado tanto Portugal como España, entendiendo por ello que el INSS y la TGSS debe abonarle la prestación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo.
El motivo se desestima. Silencia el recurrente que es de nacionalidad rusa, país que no ha ratificado el Convenio que cita, y que además no reside en España, ya que su residencia, como extranjero extracomunitario está en Portugal, trabajando para una empresa portuguesa por cuya cuenta fue desplazado para un obra, que su principal había contratado en España donde sufrió el accidente in itinere. No hay residencia -legal ó ilegalen España y, por tanto, no es de aplicación el art. 42 del RD 84/96 en la redacción dada por el RD 1041/2005.
Finalmente la jurisprudencia que se cita no es de aplicación al contemplar casos diversos.
La STS de 21-1-2010 dice:
"2.- El recurrente cita como precepto infringido por la sentencia de instancia el art. 42 del Real Decreto 84/1996 en la redacción dada por el Real Decreto 1041/2005, en el cual, después de establecer en su apartado 1 que sólo los extranjeros con residencia legal en España se equipararán a los españoles a los efectos de su afiliación y alta en la Seguridad Social, establece en su apartado 2 como excepción que " con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio n° 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos el sistema español de Seguridad Social y el alta en régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales", añadiendo que " ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida".
A partir de dicha redacción pretende llegar a la conclusión, de que la situación planteada en este caso concreto ha de ser resuelta de conformidad con la situación genérica del trabajador...
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ATS, 24 de Junio de 2015
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1479/2013 , interpuesto por D. Anselmo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2......