STSJ Murcia 653/2014, 25 de Julio de 2014
| Ponente | INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO |
| ECLI | ES:TSJMU:2014:1763 |
| Número de Recurso | 162/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 653/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00653/2014
RECURSO nº 162/2009
SENTENCIA nº 653/2014
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 653/14
En Murcia, a veinticinco de julio de dos mil catorce.
En el recurso contencioso administrativo nº 162/2009 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 840.000 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandantes : Don Daniel y Doña Loreto, representados por el Procurador Don Francisco Aledo Monzó y dirigidos por el Letrado Don Emilio Ros Lorenzo.
Demandada : Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Servicio Murciano de Salud), representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Codemandada : ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Artero Moreno y dirigida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 28/9/2011 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes por perjuicios derivados de asistencia sanitaria.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada y el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cuantía de 600.000 euros por daños morales, estableciendo a favor de su hijo Isaac una pensión vitalicia de 1.500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC por daños patrimoniales y todo ello con los intereses que legalmente correspondan.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día
27/2/2009, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
Los demandados se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.
Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 11/7/2014, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.
Mediante la demanda rectora del procedimiento Don Daniel y Doña Loreto impugnan,
de forma definitiva, la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 28/9/2011 por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios que imputan al personal médico del Servicio Murciano de Salud, por falta de diagnóstico precoz durante el embarazo de Doña Loreto del síndrome de Down de su hijo Isaac, lo que les privó de la oportunidad de obrar en consecuencia optando por la interrupción del embarazo para evitar tener un hijo con esos gravísimos padecimientos y de la oportunidad de prepararse psicológicamente para la dura prueba a la que se han visto injustamente sometidos, tanto sus progenitores como toda la familia, compuesta por estos y dos hijas, además de Isaac .
Consideran los demandantes que en el supuesto contemplado se ha producido una cadena de negligencias médicas que han desembocado en el daño producido, ya que:
1.- Los diversos ecógrafos que intervinieron durante el embarazo no acertaron a detectar las malformaciones (síndrome de Down y defectos cardíacos).
2.- Los analistas tampoco acertaron a detectar el síndrome de Down con la prueba conocida como triple screening.
3.- No le fue ofrecida a la madre la posibilidad de realizar la amniocentesis.
4.- Las dos monitorizaciones no detectaron las malformaciones cardíacas que ha puesto en serio peligro la vida del niño y que ha motivado que tuviera que ser intervenido con tres meses de edad.
5.- En definitiva, ha fallado todo el diagnóstico prenatal, ya que:
- la madre tenía un riesgo importante de tener un hijo con malformaciones, como cualquier mujer de su edad (36 años).
- Este riesgo no fue desvelado por quienes, por su profesión, tenían la obligación de hacerlo.
- La materialización del riesgo era razonablemente previsible en relación con las negligencias cometidas.
Por ello, entienden que se les ha generado un daño moral antijurídico debido al impacto emocional que provoca el hecho de traer al mundo un hijo con discapacidades, que requerirá de los padres una dedicación personal mucho más intensa y prolongada que un hijo sano y también el sufrimiento que provoca la incertidumbre sobre quién lo cuidará en caso de que les sobreviva, motivo por el que consideran justificada su solicitud de indemnización por daño moral al haberse visto privados, por la negligente actuación de la Administración y de sus agentes, de su facultad de optar por la interrupción del embarazo.
Y asimismo consideran que también se le ha originado un daño patrimonial, asimismo antijurídico, al verse obligada la familia a asumir cuantiosos gastos que, muy probablemente, los padres no hubieran querido asumir en caso de haber contado con la información que no se les dio.
Reiteran que la negligencia médica ha lesionado la facultad de la madre de decidir la interrupción de su embarazo por causas eugenésicas, solución que habría adoptado de haber sabido, a su debido tiempo, las deficiencias que sufría el feto y los padecimientos por los iban a pasar, y, con ello, se ha obligado a la familia a soportar las cargas excesivas que la despenalización de aquel tipo de aborto le ofrecía la posibilidad de evitar, debiendo incluirse entre estos, además de los gastos médicos y sanitarios derivados de las anomalías del hijo, otros costes, como los de adaptación de la vivienda familiar, los de adquisición o adaptación de un vehículo adecuado para su transporte, la pérdida de ingresos que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su jornada laboral para atender al hijo enfermo, etc. tal y como ocurre en el presente caso pues la madre ha abandonado su trabajo para ocuparse exclusivamente del cuidado de su hijo percibiendo únicamente la prestación por dependencia y que asimismo resultan perjudicadas sus hermanas mayores ya que también tendrán que ayudar en el cuidado de Isaac y se verán obligadas a privarse de ciertas cosas de las que podrían disfrutar si no tuvieran que dedicarse al cuidado de su hermano o si esos cuidados especiales no requiriesen tan grandes desembolsos económicos.
Y concluyen rechazando que haya intervenido fuerza mayor entendida como "hecho imprevisible o que previsto resulte inevitable " y que la acción para reclamar se encuentre prescrita.
Finalmente cuantifican su reclamación en 600.000 euros en concepto de daños morales sufridos por los progenitores y las hermanas del niño nacido con síndrome de Down, debiendo fijarse además una renta o pensión vitalicia, en concepto de daño patrimonial, para el sostenimiento de los gastos extras de mantenimiento del menor que fija en 1.500 euros mensuales, pensión que deberá ser actualizada cada año conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo establecidas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en sus funciones y todo ello con los intereses que legalmente correspondan de acuerdo con lo establecido por el artículo 141.3 de la Ley 30/92 y artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Fundamentan su demanda en un informe médico de carácter privado, que adjuntan a la misma, emitido por Don Adrian, Especialista en Obstetricia y Ginecología, al que más adelante nos referiremos.
A dichas pretensiones se oponen la Administración demandada y la Aseguradora codemandada, interesando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En sus contestaciones refieren que Doña Loreto se encontraba por tercera vez en estado de gestación, sin antecedentes de interés, y que tenía 35 años de edad en el momento que acudió a su primera consulta (8/3/2005).
Su embarazo fue controlado en el Centro de Salud de la Flota, realizando la primera visita en la semana 7 de gestación, realizándosele seguimiento conforme al protocolo del hospital de referencia, teniendo como única incidencia un test de O'Sullivan patológico con curva de sobrecarga de glucosa normal, prescribiéndosele tratamiento con Folidoce, siendo su peso y talla en esta primera asistencia de 79,5 Kg. y 1,69 m, IMC 38.
Añaden que se le realizaron ecografías en las semanas 13+3, 20+5 y 34, sin hallazgos reseñables y se solicitó también el triple screening bioquímico del 2º trimestre, con resultado de bajo riesgo para Sd. de Down.
Indican que el día 22.04.2005 la Dra. Asunción le realizó una ecografía de nivel básico, destinada a la valoración de la estática fetal, biometría y anejos ovulares en el Centro de Especialidades "Dr. Quesada", que se informa de gestación única, con latido cardíaco positivo biometrías con DBP y LF acordes a 13+6 semanas.
Y que según consta en la cartilla del embarazo, Doña Loreto, no asistió a consulta el 23.04.2005, realizándosele el 26.04.05, a las 14 semanas, un cribado del 2º trimestre, constando peso de 82 Kg., resultando el índice de riesgo bioquímico para Sd. de Down del 1/711 y teórico por edad 1/213, constando en el informe: "estos resultados son únicamente un...
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