SAP Málaga 262/2014, 9 de Abril de 2014
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2014:1444 |
| Número de Recurso | 202/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 262/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 604/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 202/2012.
SENTENCIA Nº 262/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de abril de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 604 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, seguidos a instancia de Doña, Nuria, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra Alonso Chicano y defendida por el Letrado Don Manuel Corcelles Moral, frente a la entidad Tolinoma S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Don José Antonio López Guerrero y defendida por el Letrado Don Enrique R. Balmaseda Fernández ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, en el Juicio Ordinario N.º 604/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "Que, estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso chicano, en nombre y representación de DOÑA Nuria, asistida de Letrado D. Manuel Corcelles Moral, contra TOLINOMA, S.A., asistida de procurador D. José Antonio López Guerrero y asistido de Letrado D. Enrique
R. Balmaseda Fernández:
Declaro resuelto el contrato de permuta atípico suscrito entre las partes el día 25 de abridle 2006.
Condeno a la demandada al pago de la cantidad de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados a la actora y pactados como cláusula penal, cantidad que devengará los intereses legales concretados en el Fundamento de Derecho Quinto de ésta Sentencia.
Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento." Solicitada la aclaración de la Sentencia dictada por la parte demandada fue resuelta por Auto de 21 de noviembre de 2011, que dice: "En atención a lo expuesto, SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2011, en el sentido de que cuando en el cuerpo de la sentencia se utiliza la expresión TOLINOMA S.A., refiriéndose a la demandada, debe decir TOLINOMA, S.L. Así como también en el Fundamente Jurídico Cuarto, página 9 de la sentencia, último párrafo, se refiere al demandante que no al demandado.
NO PROCEDE LA ACLARACIÓN del allanamiento interesado y la aclaración de lo relativo a la cláusula penal, manteniéndose en su integridad la Sentencia, salvo las rectificaciones operadas en el párrafo anterior.
Esta resolución forma parte de la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2011 ."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda que en ejercicio de acción de resolución de contrato de permuta de solar por viviendas y garajes, dedujera la que fuera propietaria del mismo, frente a la entidad promotora TOLINOMA, S.L., declarando resuelto el contrato de permuta atípica suscrito entre los litigantes con fecha 25 de abril de 2006, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios pactados como cláusula penal. La parte demandada recurre en apelación la citada Sentencia, invocando como primer motivo del recurso la nulidad del auto resolutorio de la aclaración de fecha 21 de noviembre de 2011 por haberse dictado por un juez diferente a la que dictó la sentencia de cuya aclaración se trataba, sin que aquél hubiera intervenido en la audiencia previa ni en la vista del juicio ni en la práctica de las pruebas, invocando infracción del artículo 194.1 LEC en relación con art. 214.1 y 238 LOPJ, solicitando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado. En segundo lugar se alega en el recurso la infracción del artículo 21.2 LEC en relación con el artículo 19.1 de la misma Ley, por falta de apreciación en pronunciamiento separado del allanamiento parcial formulado por el demandado antes de contestar la demanda en relación con el pronunciamiento primero de la demanda, allanamiento parcial que fue reiterado en la audiencia previa con conformidad de la parte actora, y de nuevo al inicio de la vista del juicio, invocando incongruencia con vulneración del artículo 118.1 LEC, habiéndose el recurrente allanado de forma clara e incondicional a la declaración de resolución del contrato y al efecto restitutorio de la posesión de la titularidad dominical, y sin embargo da la impresión que la juzgadora a quo entiende que no ha existido dicho allanamiento parcial, al omitir todo pronunciamiento al respecto en la parte dispositiva de la Sentencia. En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba al apreciarse un incumplimiento del contrato que no fue tal, o al menos no fue grave, deliberado e injustificado, sino excusado por una situación administrativa, de iniciativa exclusivamente pública, ajena a toda posibilidad de actuación de la promotora TOLINOMA, S.L. Se alega en el recurso, respecto de este motivo, que ha habido un error en la apreciación de la documental pública remitida por el Ayuntamiento de Estepona en cuanto a la inexistencia de un planeamiento para el casco antiguo sobre la base del cual redactar y completar un proyecto arquitectónico hasta mayo de 2009, un mes antes de la opción de la actora por la extinción del contrato. Añade que la cuestión a dilucidar era si la promotora venía inexorablemente obligada en virtud del contrato a redactar un proyecto arquitectónico y a solicitar una licencia de obra municipal en base al mismo, cuando resulta que estaba en tramitación y pendiente de aprobación el planeamiento urbanístico afectante a la zona en la que se ubicaban los inmuebles (uno de ellos objeto del contrato de autos), que conformaban el solar base del proyecto. Señala el recurrente que el informe del arquitecto municipal reconoce que la aprobación inicial del Plan Especial de Protección y Mejora del casco urbano (PEPM) se produjo el 26 de abril de 2004 y que contradictoria y sorprendentemente, y como sería lógico, no se produce la siguiente aprobación, que sería la provisional, sino que se suceden hasta cuatro aprobaciones provisionales diferentes, por lo que la prudencia aconsejaba no preparar un proyecto definitivo, necesario, ni solicitar licencia de obras hasta que el planeamiento especial del PEPM fuera aprobado definitivamente. A ello no obsta el hecho de que el arquitecto municipal haya afirmado que se concedieron licencias entre el 3 de diciembre de 2004 y septiembre 2007, puesto que el hecho de haberse concedido sin estar aprobado el planeamiento aplicable no deja de ser una actuación de arbitrariedad y de riesgo administrativo, sin que ello sea motivo para obviar que lo más prudente, lo más diligente y lo exigible a TOLINOMA, S.L., fuera haber ordenado al arquitecto la redacción del proyecto y haber solicitado ya entonces licencia de obras, para un solar con planeamiento en pleno proceso de modificación. Se alega igualmente error en la apreciación de la documental pública del Ayuntamiento y la testifical del representante legal de la empresa adjudicataria de las obras del plan "E" en el casco antiguo de Estepona, en cuanto a la imposibilidad de ejecutar obras durante la ejecución de las de urbanización de iniciativa pública toda la zona, ya que consta sobradamente acreditado el contenido del informe de fecha 19 de agosto de 2010 emitido por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento de Estepona, que las obras de urbanización de multitud de las calles que conforman el casco antiguo, con cargo a fondos del plan "E" se iniciaron el 19 de mayo de 2009 y finalizaron el 25 de junio de 2005 (sic), y como consecuencia de las obras, el tráfico rodado ha estado interrumpido todas las calles, de lo que se deduce que difícilmente sin tal acceso iban a poder ejecutarse obras particulares en solares de esas calles e igualmente en su declaración testifical don Bernardino, testigo de la actora y de la demandada, manifestó con absoluta rotundidad que durante el tiempo que duraron las obras en esa zona estuvieron cortadas al acceso rodado 17 calles y que no era posible haber ejecutado obras en parcelas particulares por esa imposibilidad de acceso. Asimismo se alega en el recurso que se han practicado pruebas que acreditan la voluntad del apelante de cumplir y la existencia de obstáculos ajenos a su voluntad para el cumplimiento. En este sentido, invoca que llevó a cabo la demolición del viejo edificio, que encargó un proyecto arquitectónico básico al arquitecto don Claudio, que igualmente llevó a cabo la limpieza del solar con una máquina, por quejas de los vecinos, y que hubo de construir un vallado metálico de cierre del solar resultante, así como muro de contención para salvar la inestabilidad que en la calle Montecillo se produjo con el vaciado de solar. Se alega en cuarto lugar la aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil...
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