SAP Alicante 195/2014, 17 de Abril de 2014
| Ponente | CESAR MARTINEZ DIAZ |
| ECLI | ES:APA:2014:2091 |
| Número de Recurso | 65/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 195/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965.935.967
Fax: 965935980
NIG: 03014-43-1-2011-0025554
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000065/2012- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000147/2011
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000195/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
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JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU
Magistrados/as
Dª FRANCISCA BRU AZUAR
-
CESAR MARTÍNEZ DÍAZ
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En Alicante a diecisiete de abril de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 9, seguida de oficio, por delito TRAFICO DE DROGAS, contra los acusados Jesús
, con NIE NUM000, hijo de Rodolfo y de Adoracion, nacido el día NUM001 de 1975, natural de Armenia y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Dª Isabel Martínez Navarro y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mario Martín Cano; y contra Jesús, con NIE NUM002, hijo de Pedro Francisco y de Guillerma, nacido el día NUM003 de 1974, natural de Georgia, y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por ésta causa, representado y dirigido por el mismo Procurador y Letrado; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Don Antonio López Nietro de Castro; Actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 1764/2011 el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 147/2011, en el que fueron acusados Jesús y Jesús, por el delito de Tráfico de drogas, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 65/2012 de esta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de drogas que si causan grave daño a la salud, siendo los acusados criminalmente responsables en concepto de autor del 28 del Código Penal, sin circunstancias modifivativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 4 años y 5 meses de prisión, multa del triplo del valor de la droga objeto del delito, con responsabilidad personal subsidiaria (53 CP) y costas. Así como, a tenor del artículo 56 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la absolución de sus patrocinados.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Sobre las 18:00 del día 16 de mayo de 2011, el acusado indocumentado quien dijo llamarse Jesús, nacido en Armenia el NUM001 de 1975, hijo de Rodolfo y Adoracion, a quien le fue asignado en la hoja de identificación de detenido de la policía científica con reseña dactilar con el "número ordinal de informática NUM004 ", sin antecedentes penales, quien se encontraba acompañado del también acusado Jesús, nacido el NUM003 de 1974 en Georgia, con NIE NUM002, sin antecedentes penales, vendió en el denominado Pasaje de Alacant de Alicante, por un precio de 5 euros, un envoltorio de papel de plata con una sustancia que una vez analizada resultó contener cocaína, con un peso de 0,02 gramos, sin que conste el porcentaje de pureza; y sin que se haya probado que las sustancias que le fueron intervenidas al segundo, 3 envoltorios de papel plata con 0,12 gramos de cocaína con una pureza del 64,9% y 4 envoltorios de plástico con 0,33 gramos de heroína con una pureza del 18,8 % fueran poseídas por el mismo con la intención de suministrarlas a terceros.
I I
Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia. El acusado Jesús, nacido en Armenia el NUM001 de 1975, niega haber realizado la venta, pero el policía con número de identificación CNP NUM005 observó con absoluta claridad y a corta distancia cómo entregaba al comprador la sustancia mientras recibía de este el dinero, siendo intervenidos una y otra en poder de los receptores de forma inmediata; oyendo también cómo el acusado Jesús, nacido el NUM003 de 1974 en Georgia, con NIE NUM002 dijo "los maderos", ante su presencia.
La intervención de los agentes se produjo de forma casual, observando lo que se ha dicho el policía que patrullaba en motocicleta nada más realizar un giro que le colocó a una distancia de unos 10 ó 15 metros; sin que existiera por tanto previa vigilancia de los acusados, que afirmaron ser toxicómanos y poseer las sustancias para consumo propio, o se les viera realizar cualesquiera otros actos de tráfico aparte del descrito, que no fue ejecutado por Jesús, nacido el NUM003 de 1974 en Georgia, con NIE NUM002 .
La naturaleza de la sustancia y su peso ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim ..
El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, de forma excepcional, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros. El que la cantidad de droga objeto de la venta intervenida sea menor y el que en el análisis de la misma no se haya determinado el grado de pureza plantea el problema de valorar si la sustancia intervenida, con las características que se han hecho constar en los hechos probados, es o no droga en el sentido del tipo del art. 368 del C.P .
En efecto, desde la importante sentencia de 10-2-2004, la jurisprudencia ha sostenido que "sólo se deberá considerar droga tóxica o estupefaciente en el sentido del art. 368 del C.P ., aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, de tal manera que, por debajo del mínimo del principio activo, la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica". La STS 26-2-2004 ofrece, como guía orientativa, tablas de las dosis psicoactivas de las diferentes sustancias: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 50 miligramos; hachís, 10 miligramos, morfina, 2 miligramos, MDMA, 20 miligramos; La STS 21-5-2004 añade la dosis psicoactiva del LSD: 20 microgramos (0, 000002 gramos), criterio confirmado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 3-2-2005.
La misma jurisprudencia resolvió pronto el problema de la falta de determinación de la pureza de la droga transmitida o poseída para su transmisión a terceros; y así, en la propia sentencia de 10-2-2004, en la que la cantidad de droga era tan reducida que no fue posible determinar su riqueza, concluyó que no puede afirmarse que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible, lo que determinó la absolución del acusado. En el mismo sentido se pronunciaron las SsTS de 11-3 y 6-5-2004, entre otras muchas. Y más recientemente, la STS 20-2-2006 razona expresamente que la ausencia de la analítica de la riqueza de la heroína debe ser puesta en relación con el Acuerdo No Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, según el cual, de conformidad con el infirme del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva por debajo de la cual no puede tener el producto la consideración de droga, se concreta en las cantidades netas fijadas por dicho organismo (...) y teniendo en cuenta que...
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