STS, 24 de Noviembre de 2014

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Roberto Granizo Palomeque, en representación de GLAXOSMITHKLINE contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, anulándose la misma, por no ser conforme a derecho, y en consecuencia, RECONOCER el derecho de la actora a que la Administración demandada le abone la cantidad de 1.122.136,74 €, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106.2 de la ley jurisdiccional . 2º. DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO en cuanto a lo demás que solicita el recurrente. 3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Glaxosmithkline, S.A., y el Abogado del Estado, presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recursos de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, las partes recurrentes se personaron ante esta Sala y formularon escritos de interposición de los recursos de casación, expresando los motivos en que se amparaban, suplicando que se tuvieran por interpuestos sus respectivos recursos de casación, interesando el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, que previos los trámites legales, se dictara sentencia "... por la que se case la recurrida, anulándola, y en su lugar se dicte sentencia confirmando el acto recurrido. Y en su defecto se reduzca la indemnización en la cuantía referida" , y el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Glaxosmithkline, S.A., que "... dicte Sentencia por la que case y anule la Sentencia recurrida solo en la parte de la misma en que la misma desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto (es decir, el pronunciamiento segundo de su fallo), reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada en el total importe solicitado finalmente en la instancia, DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (2.244.273,49 €), y reconozca y declare el derecho de GLASOXMITHKINE, S.A., al cobro de los intereses por la demora en el pago de la indemnización así determinada, calculados respecto del periodo comprendido entre la fecha de conclusión del procedimiento de responsabilidad patrimonial y aquella en que se haga efectiva la ejecución de la sentencia".

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las mismas partes recurrentes para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que le es propia, impugnando los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de Glaxosmithkline, S.A., en virtud de las razones que estimó procedentes, suplicando que la Sala dicte sentencia "... por la que se rechacen los motivos y se desestime el recurso. Sin perjuicio de la estimación del recurso interpuesto por esta parte. Con condena en costas a la recurrente" , y así mismo, el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en la representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado, argumentando para ello las razones que pueden verse en las actuaciones y suplicando que la Sala "... dicte sentencia mediante la que se declaren inadmisibles los motivos de casación en que se basa dicho recurso o, subsidiariamente, se desestime éste, y en consecuencia y con imposición de costas a la parte recurrente, se confirme la Sentencia recurrida, salvo, claro está, en lo que haya de derivar de la estimación del recurso de casación que mi representada, GLAXOSMITHKLINE, S.A., por su parte, tiene interpuesto contra mencionada Sentencia, tal y como hemos suplicado en el escrito procesal oportuno".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de marzo de 2012, en el recurso contencioso administrativo nº 139/2010 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, contra la resolución de la Ministra de Sanidad y Política Social, de 25 de abril de 2010, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria formulada el 27 de febrero de 2009 por el concepto de responsabilidad patrimonial, fundamentada en que en la Orden SCO 3997/2006, de 28 de diciembre, por la que se determinan los conjuntos de medicamentos y sus precios de referencia y por la que se regulan determinados aspectos para aplicación de lo dispuesto por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y de los productos sanitarios, se cometió el error material de tener en cuenta la presentación de "Lamotrigina Vegal 200 mg., 56 comprimidos", inexistente en el mercado, dando origen a un precio de referencia menor del que le hubiese correspondido de no haberse considerado esa presentación inexistente.

Solicitada en el escrito de reclamación una indemnización de 2.275.811,45 euros, rebajada en el escrito de conclusiones a 2.244.273,49 euros, la sentencia, con estimación parcial del recurso contencioso administrativo, fija una indemnización de 1.122.136,74 euros, al apreciar concurrencia de culpas que cifra en el porcentaje de un 50%.

La resolución administrativa impugnada, si bien acepta expresamente la producción del daño en su fundamento de derecho segundo, así como la causa esgrimida en su producción: el abaratamiento del precio de referencia como consecuencia de considerar un medicamento inexistente, cuestiona la concurrencia del requisito de la antijuridicidad y lo hace con apoyo en las consideraciones que, muy resumidamente, exponemos:

1. porque la farmacéutica fue parte en la elaboración de la Orden (se le dio audiencia), sin que pusiese objeción a los precios de referencia;

2. porque una vez aprobada y publicada la Orden no interpuso recurso, alcanzando firmeza por consentida;

3. porque no puede aceptarse la manifestación que la recurrente hace en su escrito de 27 de febrero de 2008, por el que solicita la rectificación de error material, relativa a la dificultad que el expediente presentaba para comprobar la exactitud de precios;

4. porque la Jurisprudencia rechaza la existencia de responsabilidad derivada de actos firmes y consentidos;

5. porque la naturaleza reglamentaria de la Orden impide que su revisión pueda ampararse, como pretende la recurrente, en el artículo 105.2 de la Ley 3071992: solo alcanza los actos administrativos;

6. porque aún cuando se admitiera la posibilidad de revisión de normas reglamentarias por la vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , la consideración del medicamento inexistente no constituye un error material;

7. porque aún cuando se admitiera la posibilidad de revisión de normas reglamentarias por la vía del artículo 105.2 y que la consideración del medicamento inexistente constituye un error material, su rectificación vendría impedida por ser contraria a los derechos de los particulares ( artículo 106 de la Ley 30/1992 ).

La sentencia, tras expresar en el fundamento de derecho segundo los hechos que el Tribunal de instancia considera probados, y referir en el tercero la normativa legal y la doctrina jurisprudencial que rige en materia de responsabilidad patrimonial, aborda la cuestión relativa a si en efecto concurren los supuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el fundamento de derecho cuarto, rechazando punto por punto las consideraciones de la resolución administrativa, excepción hecha de la relativa a la participación de la recurrente en la elaboración de la Orden, cuestión que examina en el fundamento de derecho quinto y que conduce al Tribunal a fijar una indemnización de 1.122.136,74 euros, justo la mitad de lo reclamado en el escrito de conclusiones de la indicada parte, consecuencia de apreciar concurrencia de culpas.

Dicen así los fundamentos de derecho segundo, cuarto y quinto:

" SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, que constan documentalmente en el expediente administrativo, o son reconocidos por las partes que la actora es titular de la especialidad LAMICTAL, cuyo principio activo es LAMOTRIGINA, perteneciente al conjunto C79, y que por aplicación de la Orden SCO/3997/2006 de 28 de diciembre, fue objeto de reducción del precio en más de un 30%, por aplicación del régimen de precios de referencia.

En fecha 27 de febrero de 2.009, el laboratorio recurrente reclamó por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de la mencionada Orden 3997/2006, que le ha supuesto unas pérdidas de 1.896.193,61 euros, por el período comprendido entre el 1 de marzo y 31 de diciembre de 2.008, al entender que la Administración demandada aplicó por error el sistema de precios de referencia al conjunto cometiendo un error material, al tener en cuenta la presentación «Lamotriginia Vegal 200 mg, 56 comprimidos, código nacional 652919, la cual resulta inexistente en el mercado, resultando un precio establecido menor (30,12 euros) al que hubiese correspondido de no haber tenido en cuenta aquella especialidad (35,35 euros). En fecha 23 de abril de 2.009 reclamó por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.008, fecha en la que se aplica la reducción del 30%, y el 28 de febrero de 2.009, siendo la cantidad reclamada de 2.275.811,45 €.

El citado conjunto nº 79 fue objeto de Corrección de errores en el BOE de 30 de enero de 2.009, habiendo solicitado la actora en escritos de 25 de septiembre de 2.007 y de 27 de febrero de 2.008 la corrección de dichos errores, habiendo sido objeto también de corrección el error concreto objeto de invocación en el mencionado recurso durante la tramitación de la Orden SCO/3803/2008 de 23 de diciembre, tal como indica el dictamen del Consejo de Estado de fecha 8 de abril de 2.010, apareciendo en esta última la especialidad num. 652919 referida a «Lamotrigina Tevagen 200 mg 30 comprimidos», eliminándose la especialidad «Lamotrigina Vegal 5 mg 56 comprimidos» con nº 652927 que aparecía en la Orden anterior (BOE de 31 de diciembre, p. 52797 y 52798).

En dicha reclamación se solicita el abono de la diferencia de precio correspondiente a las presentaciones de la actora vendidas a menor precio entre el 1 de marzo de 2.008 y el 28 de febrero de 2.009.

Emitido informe por la Subdirectora General de Calidad de Medicamentos y productos sanitarios de fecha 22 de marzo de 2.009, por la Abogacía del Estado, la interesada y el Consejo de Estado, que evacuó dictamen desfavorable de fecha 8 de abril de 2.010, y previa propuesta de resolución de la Subdirección General de recursos se dicta la resolución impugnada de fecha 28 de abril de 2.010.

CUARTO.- La reclamación formulada por la actora se centra, en esencia, en los perjuicios derivados por la aplicación a la especialidad cuya titularidad corresponde a la recurrente de un precio de referencia inferior al que hubiese correspondido, si se hubiese aplicado el precio pertinente de no haber cometido la Administración el error de tener en cuenta en la fijación de un precio una especialidad cuyo nº de comprimidos no existía, porque una presentación superior abarata el precio, resultando un precio establecido menor al que hubiese correspondido de no haber tenido en cuenta aquella especialidad, tratándose de un genérico inexistente, lo cual afecta a todo el conjunto (informe de 22 de marzo de 2.009 de la Dirección General de Calidad de Medicamentos y productos sanitarios, folio 205). Y ello durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.008 y 28 de febrero de 2.009.

Con carácter previo, y en línea con lo que indicamos en la sentencia de fecha 27 de julio de 2.011 , que trataba el mismo asunto, ha de rechazarse algunos de los argumentos expuestos en la resolución impugnada. Que tal Orden 3997/2006 tenga naturaleza reglamentaria no añade nada, siendo así que no puede discutirse la naturaleza reglamentaria de la mencionada Orden 3997/2006, que se presenta con articulado y fecha de entrada en vigor, lo que revela la capacidad innovadora del ordenamiento, que además puede ser objeto de errores materiales, como lo demuestra la Corrección de errores habida, de la que sí fue objeto la Orden 3883/2008, y además es susceptible de revisión, que sorprendentemente cuestiona la Abogacía del Estado, pero no el Consejo de Estado, pues parece olvidarse de la rúbrica del art. 102 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por Ley 4/1999, a diferencia de la que tuvo originariamente dicha Ley, aunque la doctrina científica mantuvo la posibilidad de la revisión de los Reglamentos tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, dado el precedente reconocido por la vieja Orden de 12 de diciembre de 1960.

Tampoco es invocable el art. 106, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sí opera cuando se ejercitan las facultades revisoras del art. 102, o la declaración de lesividad, a diferencia de la corrección de los errores materiales, que, si puede ejercitarse por imperativo legal en cualquier momento, y según la Jurisprudencia de nuestro alto Tribunal no puede contener valoración jurídica alguna, es incompatible, en sus propios términos, con la invocación de la prescripción, el ejercicio de los derechos, la buena fe y la caducidad a que se refiere el art. 106.

De igual forma, tampoco puede invocarse que la actora tendría que haber impugnado dicha Orden y alegar su invalidez, como dice el Consejo de Estado y la Abogacía del Estado en trámite de contestación, sin decir qué precepto ha sido infringido, sin perjuicio de lo que luego expondremos. Ha de decirse que la Administración demandada admite la existencia de dicho error material en el informe de 22 de marzo de 2.009 ya citado, esto es, un error evidente y fáctico desprovisto de toda valoración jurídica.

QUINTO.- Sin embargo, hemos de admitir, a diferencia de lo acontecido en el recurso 329/2010, que, si bien el actor solicitó la corrección de errores de la Orden antes de que se produjesen los perjuicios a partir de marzo de 2.008 sin que la misma resolviese esta solicitud hasta la aprobación de la Orden 3883/2008, ha de reconocerse también, por un lado, la causación de daños a la recurrente imputable a la Administración demandada cuyos datos sobre las presentaciones extrajo del Nomenclator, que pudo y debió corregir el error material existente antes de producirse el perjuicio económico a partir del 1 de marzo de 2.008. Pero también este error es imputable a la actora, al menos en un 50%, dado que pudo impugnar la Orden 3997/2006 alegando la infracción del art. 93.2.2º de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, por indebida formación del precio de referencia del conjunto, apreciándose, por ello, la existencia de concurrencia de causas, puesto que en la tramitación de la Orden 3997/2006 el laboratorio recurrente pudo y debió apreciar dicho error material y también impugnar dicha Orden, como destinatario y afectado por los efectos de dicha Orden.

En consecuencia, procede reconocer la pretensión de la actora y estimar parcialmente su pretensión en la cuantía de 1.122.136,74 euros, resultado de aplicar el 50% por concurrencia de causas a la cuantía reclamada en el escrito de conclusiones de 2.244.273,49 €, que la actora redujo a raíz del resultado de la prueba pericial practicada. Y en la medida en que dicha cuantía se halla actualizada conforme al art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del PAC, no debe incluirse los intereses legales, lo que hace innecesario pronunciarnos sobre la cuestión que invoca la Abogacía del Estado en conclusiones sobre la aplicación del art. 24 de la Ley General Presupuestaria , aprobada por Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anular la resolución impugnada en autos y reconocer el derecho de la actora a que se le abone la cantidad de 1.122.136,74 €, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 106.2 de la Ley jurisdiccional " .

La sentencia es recurrida en casación por el Abogado del Estado y por la mercantil farmacéutica, con fundamento en los motivos que seguidamente pasamos a examinar.

Aduce el Abogado del Estado dos motivos casacionales, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

Por el primero invoca la infracción del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 57.1, 105.2 y 141.1 de igual Texto Legal, y de la doctrina jurisprudencial sobre la subsidiariedad de la acción de responsabilidad, con cita de la sentencia de este Tribunal de 19 de octubre de 2011 (recurso 4238/2007 ), y sobre la rectificación de errores, con cita de la también sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2010 (recurso 226/2009 ).

Precisa que la vulneración que denuncia ha de ponerse en relación con la posibilidad de revisión de los precios de referencia establecida en el artículo 93.2 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, y los Reales Decretos que lo desarrollan: artículo 3.2 del 1035/1999, de 18 de junio, y artículo 5 del 1338/2006, de 21 de noviembre (anulado por la Sala por motivos formales).

El argumento central del motivo se circunscribe al error que en él se imputa a la Sala de instancia, consistente en considerar que la Orden 3997/2006 se rectifica por la Orden 8802/2008. Se sostiene que esta Orden de 2008 procede a una "revisión normal" de la anterior y no a una rectificación de errores materiales, con la puntualización de que la solicitud de rectificación fue desestimada por escrito de 7 de marzo de 2008, notificado el día 13 siguiente, sin que fuera objeto de recurso.

Con base en lo expuesto, lo que trata de justificar con los antecedentes fácticos que refiere, se afirma que el acuerdo desestimatorio de la rectificación devino firme por consentido, al no ser recurrido en tiempo y forma, con la consiguiente plena validez y producción de efectos de la Orden 3997/2006 ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992 ) y la imposibilidad de apreciación de responsabilidad por la Administración.

Concluye el Abogado del Estado que la sentencia vulnera el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 141.1 de igual texto, apelando al deber de soportar los resultados del posible funcionamiento defectuoso de los servicios públicos y a que no existe "ni por asomo" vinculación entre el daño que se dice sufrido y la actividad de la Administración.

En refuerzo a la conclusión expuesta insiste en que la acción de responsabilidad es subsidiaria, con cita de la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2011 (recurso 4387/2007 ) y en que no concurre en el caso enjuiciado un supuesto de error material susceptible de rectificación, con la también cita de la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2010 (recurso 226/2009 ).

La larga exposición del desarrollo argumentario del motivo tiene por finalidad primordial justificar el rechazo que nos merece la inadmisibilidad que del mismo aduce la contraparte en su escrito de oposición, fundamentada en primer lugar en una defectuosa técnica casacional en la formulación el motivo, consistente "... en la remisión a preceptos y cuestiones heterogéneas" .

Sin duda, y así lo viene indicando esta Sala reiteradamente, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige la observancia de unos requisitos formales tanto en el escrito de preparación como en el de interposición. Con relación a este último, no ofrece cuestión que al ser el instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria y se solicita la anulación de la sentencia o resolución recurrida, le es exigible, no por un principio de rigor formal, y sí con la finalidad de dar satisfacción al principio de seguridad jurídica, el cumplimiento de determinadas formalidades, entre ellas, que la cita de los preceptos infringidos se haga de forma pormenorizadamente justificada y no acumulando la invocación de preceptos heterogéneos.

Ahora bien, a la vista del escrito de interposición y que en sus puntos esenciales hemos recogido precedentemente, bien es cierto que con ligeras modificaciones en su orden expositivo, necesariamente debemos concluir que no incurre el Abogado del Estado en el defecto procesal que examinamos. No solo hay un iter lógico en la cita que el Abogado del Estado realiza de los preceptos que considera infringidos y de la Jurisprudencia, sino que además, en atención al argumentario del motivo, se evidencia la interconexión existente de dichos preceptos.

Advertir, a mayor abundamiento, que el desarrollo argumental del motivo pone de manifiesto, sin causación de indefensión alguna a la contraparte, la finalidad que con su articulación se pretende y las razones que se ofrecen para su consecución.

Tampoco podemos compartir la alegación de inadmisibilidad del motivo con fundamento en la inaplicabilidad del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , tesis que se sostiene con apoyo en que no se especifica en él los concretos hechos o antecedentes que deben ser integrados; en que algunos antecedentes que se expresan la sentencia ya los tiene por probados, y en que entre los antecedentes figura el que no consta como hecho acreditado que se recurriera en alzada la desestimación de la solicitud de rectificación del error material de la Orden SCO 3997/2006.

En efecto, no podemos compartir la inadmisibilidad que se aduce, porque no es cierto que no se especifiquen en el motivo los hechos cuya integración se pretende; porque es indiferente, a efectos de la inadmisibilidad, que alguno ya se tenga por probado en la sentencia, lo que de ser así, no tendría otra consecuencia que la de calificar la pretensión de integración como superflua, y porque si consta o no consta la interposición del recurso de alzada contra la desestimación de rectificación de la Orden SCO 3997/2006 es una cuestión de fondo que por tal no puede resolverse en el ámbito procesal que ahora examinamos.

Una tercera causa de inadmisibilidad aduce la contraparte que, al igual que las anteriores, debe rechazarse. Se fundamenta en la introducción de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia.

Aunque la argumentación utilizada para la invocación de la inadmisibilidad del motivo primero fundamentada en la introducción en él de cuestiones nuevas es confusa, en el entendimiento de que se tienen por la parte como cuestiones nuevas las consideraciones del Abogado del Estado relativas a que la Orden SCO 3803/2008 no rectificó el error contenido en la Orden SCO 3997/2006, sino que procedió a realizar una revisión normal de los precios de referencia; a que la desestimación de la solicitud de rectificación de la Orden de 2006 no fue recurrida y que, consecuentemente, devino firme y consentida; a que la naturaleza de la acción de responsabilidad patrimonial es subsidiaria; y a que el error producido no era material, conforme ya adelantamos, tampoco esta causa de inadmisibilidad puede acogerse. Reconociéndose en la argumentación que preside la invocación de la inadmisiblidad que la resolución desestimatoria de la solicitud indemnizatoria se fundamentó, entre otras razones, en que la Orden SCO 3997/2006 no fue impugnada, en que el error padecido no era un error material o de hecho, y reconociéndose también en esa argumentación que la oposición del Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, se fundamenta, entre otras consideraciones, en la falta de impugnación de la indicada Orden, mal puede sostenerse que las cuestiones que plantea el Abogado del Estado en el desarrollo del motivo merezcan el calificativo de nuevas y por ello rechazables. Es claro, y se corrobora con la lectura del escrito de contestación, que lo que ahora el Abogado del Estado sostiene en el motivo se alegaba en dicho escrito de contestación. Así lo entendió la Sala de instancia cuando al final del fundamento de derecho afirma que "Tampoco puede invocarse que la actora tendría que haber impugnado dicha Orden" , con referencia a la Orden SCO 3997/2006, "... y alegar su invalidez, como dice el Consejo de Estado y la Abogacía del Estado en el trámite de contestación" .

Superados, con lo hasta aquí expuesto, los obstáculos procesales esgrimidos sobre la viabilidad del motivo casacional primero del Abogado del Estado, es de resaltar que la única cuestión sometida a nuestra consideración es la de si concurre el requisito de causalidad entre la actividad de la Administración y el daño por el que se reclama.

No hay discusión respecto a que el precio de referencia del conjunto C-79 se determinó en la Orden SCO 3997/2006 partiendo de la existencia de un medicamento que no existía, cual es Lamotrigina Vegal 200 mg., 56 comprimidos. Se trata de un hecho indiscutido que tiene su origen, como así se reconoce en el oficio que remite la Subdirección General de Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios a la recurrente el día 22 de marzo de 2008 en contestación a su reclamación de 27 de febrero de 2008, en que en el Nomenclator oficial de productos farmacéuticos del Sistema Nacional de la Salud, considerado para la reclamación de la Orden, figuraba erróneamente esa presentación.

Tampoco ofrece cuestionamiento alguno que de haberse determinado el precio del conjunto sin tener en cuenta la presentación de Lamotrigina Vegal 200 mg., 56 comprimidos, el precio hubiera sido mayor.

Así mismo no existe debate en que ese proceder de la Administración supuso un daño a la recurrente cifrado en 2.244.273,49 euros.

Reiteremos que la cuestión que realmente plantea el Abogado del Estado en el motivo es la inexistencia de nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración, y puntualicemos que lo hace en consideración a que no se recurrió por la reclamante ni por nadie la Orden 3997/2006, ya que no consta en el expediente que por la indicada parte reclamante se hubiera interpuesto recurso de alzada contra la resolución del Subdirector General de Calidad de los Medicamentos, de 7 de marzo de 2009, desestimatoria de la solicitud de rectificación. Partiendo de que dicha resolución devino firme y consentida por no ser recurrida en tiempo y forma, sostiene que la Orden 3997/2006 es plenamente válida y surte todos sus efectos.

Centrado en los términos expuestos el tema de debate, se está ya en condiciones de adelantar que el motivo debe rechazarse, significando que ninguno de los pilares que el Abogado aduce para su acogimiento, a saber, la inexistencia de un error material y la falta de interposición del recurso por la actora en la instancia contra la Orden SCO 3997/2006 o contra la resolución de la Subdirectora General de Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios de 7 de marzo de 2008.

Ya hemos visto, con la trascripción que hacemos de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que la Sala de instancia rechaza, concretamente en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, que la actora estaba obligada a impugnar la orden y alegar su invalidez, calificando el error padecido -consideración de un medicamento inexistente- como error evidente y fáctico desprovisto de toda valoración jurídica, en definitiva como un error material. Es más, advierte y no le falta razón al Tribunal cuando indica que la Administración, en el informe de 22 de marzo de 2009, admite la existencia del error material. Añadamos que como errores materiales la Administración procede a rectificar las Órdenes de 2007 y 2008 (Boletín Oficial de 30 de enero de 2009).

La Sala de instancia quizá pudo ser más explícita a la hora de sostener que la consideración del medicamento inexistente suponía un error material y que no estaba obligada la actora a recurrir la Orden del 2006, pero a la vista de las circunstancias fácticas que a continuación referiremos ninguna duda nos ofrece del acierto de sus consideraciones.

Parece no querer reparar el Abogado del Estado en que la actora, en escrito presentado en la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios el 25 de septiembre de 2007, ya solicitaba aclaración sobre la determinación del precio de referencia del conjunto C 79 - Lamotrigina y su rectificación, advirtiendo de la inexistencia de la presentación "Lamotrigina Vegal 200 mg. 56 comprimidos" y la repercusión que en el precio de referencia tenía la consideración de esa presentación. Ni en que dicho escrito no mereció más contestación que la del Subdirector General de la Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios, de 6 de febrero de 2008, en la que realmente no se cuestionaba el error denunciado por la actora, pues obviamente no se cuestiona ni con la indicación de que las presentaciones que se tuvieron en cuenta fueran aquéllas que estaban financiadas a fecha 31 de julio de 2006, ni con la mención a que en trámite de elaboración de la Orden no se formuló alegación alguna respecto a la inexistencia de la presentación. Es más, la indicación en esa contestación de que en la revisión anual de la Orden "... se procederá a efectuar un análisis y estudio en profundidad sobre lo planteado en su solicitud" , al menos revela que lo instado por la actora no fue objeto de un estudio intenso. Ni en que por escrito de 27 de febrero de 2008 advierte de nuevo la actora a la Administración de la anomalía y solicita expresamente su rectificación al amparo del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , con mención a la causación de daños y perjuicios. Ni en que ese escrito es contestado por el Subdirector General de la Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios con fecha 7 de marzo de 2008, en análogos términos a la contestación de 6 de febrero de 2008, añadiendo una mención a los límites que a la revisión impone el artículo 106 de la Ley 30/1992 . Ni en que, en efecto, en el informe de la Subdirectora General de Calidad de Medicamentos y Productos Sanitarios, se califica la presentación inexistente como un error material.

No ofrece la menor duda que se trata de un error material. El que tenga su origen en la información contenida en el Nomenclator Oficial de los productos farmacéuticos no desvirtúa la apreciación de la Sala de instancia que califica el error como evidente y fáctico, desprovisto de toda valoración jurídica, como tampoco la desvirtúa las consecuencias que de la rectificación del error se derivan, máxime cuando lo que aquí enjuiciamos es una acción de responsabilidad patrimonial derivada del error.

En todo caso, no es la cuestión relativa a si se está o no ante un supuesto de error material la decisiva. Lo realmente trascendente es si la reclamación formulada puede rechazarse con apoyo en la firmeza de la Orden de 2006 y de la resolución de la Subdirección General de Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios, de 6 de febrero de 2008.

La respuesta a esa cuestión, vistas las circunstancias fácticas concurrente, debe ser contraria a la que se sostiene por la Abogacía del Estado en armonía con la resolución impugnada, que se aferra a la consideración errónea de que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial depende, única y exclusivamente, de la nulidad o anulabilidad de un acto.

Las solicitudes de rectificación del error padecido, cursadas por la reclamante de responsabilidad, debieron dar lugar, dada la evidencia del error, fácilmente comprobable por la Administración, a la corrección inmediata de dicho error, evitando así los daños y perjuicios causados, sin que puedan oponerse los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 , inaplicable al caso.

No mejor suerte que la del motivo primero debe correr el segundo por el que el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 115.1 y 141.1 de igual Texto Legal.

Fundamentada en que "Aunque se hubiera interpuesto recurso de alzada, que no consta, contra el acuerdo del Subdirector General de Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios de 7 de marzo de 2009, nunca podría atribuirse demora a la Administración en su resolución durante el plazo que la Ley establece para resolverlo: un mes para la interposición y tres meses desde su interposición" y ello con la finalidad de sostener que notificada esa resolución el 13 de marzo de 2013 no existe demora hasta el 13 de julio, por lo que solo a partir de esta fecha puede valorarse el daño, su rechazo deviene, ya no solo porque con el motivo se introduce improcedentemente una cuestión "ex novo" no alegada en la instancia, sino también porque, además de que conforme ya hemos dicho al examinar el motivo primero, la actora no estaba obligada a interponer recurso de alzada contra aquella resolución, notificada por cierto sin indicación de recurso, la responsabilidad que contemplamos viene determinada por el error de la Administración consistente en atender, para hallar el precio de referencia, a la presentación de un medicamento inexistente.

El recurso de casación de la mercantil farmacéutica se apoya en cinco motivos, todos ellos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , con una coincidente finalidad los cuatro primeros, cual es cuestionar la concurrencia de culpas que se observa en el fallo de la sentencia y que se justifica en su fundamento de derecho quinto, que hemos trascrito.

Con el motivo quinto pretende cuestionar la recurrente la consideración de la Sala de instancia respecto al abono de intereses, expresada al final del penúltimo párrafo del fundamento de derecho quinto, que dice así: "Y en la medida en que dicha cuantía se halla actualizada conforme al art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del PAC, no debe incluirse los intereses legales, lo que hace innecesario pronunciarnos sobre la cuestión que invoca la Abogacía del Estado en conclusiones sobre la aplicación del art. 24 de la Ley General Presupuestaria , aprobada por Ley 47/2003, de 26 de noviembre".

Con el primer motivo aduce la infracción del los artículo 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992 , así como de la Jurisprudencia relativa al requisito de nexo causal entre la actividad de la Administración y el resultado dañoso. La argumentación esencial del motivo discrepa de la apreciación por la Sala de instancia de que contribuyó a la producción del daño por no reaccionar frente al error en la elaboración de la Orden y por no interponer recurso contra la misma, con la puntualización de que formuló escritos instando la rectificación de errores, que la Administración no resuelve hasta la aprobación de la Orden 3883/2008 y que, en todo caso, el recurso contra la Orden de 2006 no evitaría los efectos dañosos, pues la respuesta al recurso sería la misma que sostiene en todo momento la Administración.

El enunciado motivo primero puede examinarse conjuntamente con los motivos segundo, tercero y cuarto, por ser idéntica la finalidad perseguida en todos ellos: cuestionar la concurrencia de culpas y las argumentaciones que en ellos se expresan.

Por el segundo, aduce la infracción de los artículos 106.2 y 139.1 de la Constitución , en relación con los artículos 105 y 93.3 de la Ley 29/2006, de 26 de febrero, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos , imputando al Tribunal un desconocimiento de que la rectificación de errores es competencia exclusiva de la Administración y de que no solo a la Administración compete fijar el precio de referencia de los conjuntos. Añade que carecía de conocimientos sobre la certeza del error.

Por el tercero invoca la infracción de los artículos 79.1 , 84.2 y 107 de la Ley 30/1992 , con el argumento central de que la formulación de alegaciones e impugnaciones en el expediente administrativo son facultades de los interesados y no obligaciones o deberes que necesariamente deban realizar.

Y por el cuarto alega la infracción del artículo 7 de la Ley 30/1992 , con la consideración de que los recursos administrativos deben interponerse contra actos nulos o anulables, pero no para corregir un error material.

Todos los motivos enunciados, primero a cuarto, deben desestimarse. La Sala de instancia no desconoce que la rectificación de errores es competencia exclusiva de la Administración, al igual que lo es fijar los precios de referencia. Tampoco la facultad, que no deber, de los interesados en un expediente en formular alegaciones o ejercer acciones impugnatorias. Lo mismo procede decir respecto a la impugnación de los actos o disposiciones nulos o anulables. Lo que valora la Sala es que la recurrente pudo con sus alegaciones en el periodo de la elaboración de la Orden o con la interposición de un recurso contra ella atemperar las consecuencias dañosas y esa apreciación de la Sala realmente no se combate, salvo en el motivo primero, con una inconsistente mención a las reclamaciones formuladas de rectificación de errores, sin reparar en que publicada la Orden en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre de 2006, no formula su primera reclamación hasta el 25 de septiembre de 2007, esto es, transcurridos casi nueve meses desde el momento en que tiene conocimiento puntual de la Orden, así como con una aventurada predicción de que la interposición del recurso contra la Orden de 2006 no variaría la situación, y en el motivo segundo, con una alusión al desconocimiento con certeza del error que no podemos compartir, ya no solo porque su cualidad de empresa farmacéutica y además directamente afectada por el error no permite observar el desconocimiento que se alega, sino también y sobre todo, porque sus escritos instando la rectificación revelan un conocimiento de la situación.

En el último motivo, el relativo al abono de los intereses, se aduce la infracción del artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , con la puntualización de que los intereses reclamados en el escrito de demanda se refieren a los intereses de demora en el pago de la indemnización, calculados entre la fecha de conclusión del procedimiento de responsabilidad patrimonial y aquélla en que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, sin reparar en que la sentencia, en el último párrafo del fundamento de derecho quinto, reconoce el derecho de la actora a que se le abone la cantidad de 1.122.136,74 euros, concretándose así el importe indemnizatorio, con la indicación expresa que se lleva al fallo de "... sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 186.2 de la Ley Jurisdiccional " .

Desestimados los recurso de cada una de las partes, no se hace pronunciamiento de condena en costas.