STS, 14 de Noviembre de 2014

El procedimiento contencioso-administrativo número 593/09, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por Bizkaia Energía SL, contra la Orden ITC/ 1722/2009, de 29 de junio, por que la que regula para el año 2008 y primer semestre de 2009, la minoración de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derecho de emisión de gases de efecto invernadero.

La mencionada Sala dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad BIZKAIA ENERGIA SL, representada por el Procurador Don Jaime Briones Méndez, contra la Orden ITC/1722/2009, por ser las mismas conforme a derecho; sin imposición de costas.

Contra la referida sentencia, Bizkaia Energía SL, preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada en tiempo y forma, mediante escrito de interposición en octubre de 2011, formuló los siguientes tres motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, tanto comunitario como estatal, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y de la jurisprudencia que las interpreta:

A/ MOTIVOS FORMULADOS EN RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO POR EL RÉGIMEN DE MINORACIÓN APLICABLE CONFIGURADO POR EL RDL 11/2007 Y LA ORDEN ITC/1722/2009.

Primero.- Se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido, de forma determinante y relevante para su fallo, en una infracción del art. 10 de la Directiva 2003/87/CE , por el que se establece el principio de gratuidad del Régimen de Comercio de los Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero por los Estados miembros, así como de la jurisprudencia comunitaria y nacional dictada en la materia.

Segundo.- La Sentencia recurrida ha incurrido, de forma determinante y relevante para su fallo, en una infracción del art. 95, en relación con los arts 174 y 175 del TCE , con los arts. 24 , 27 y 30 de la Directiva 2003/87/CE , y con el art. 62.2 de la LRJPAC, así como de la jurisprudencia dictada por los Tribunales de Justicia comunitarias en su interpretación y aplicación los citados preceptos del Derecho Comunitario originario.

B/ MOTIVOS FORMULADOS EN RELACIÓN CON LOS MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LOS QUE INCURRE EL RDL 11/2007 Y, POR EXTENSIÓN, LA ORDEN ITC/1722/2009 QUE LO DESARROLLA.

Tercero.- Denuncia la infracción, de forma relevante y determinante de su fallo, de los arts. 9.3 , 10.2 , 31.3 , 33 , 53.1 , 86 y 97 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , así como de la jurisprudencia dictada en su interpretación y aplicación, por parte de la Sentencia impugnada, todo ello son perjuicio, como esta parte ya hizo en el recurso de instancia, de que se promueva el planteamiento de la correspondiente cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Terminando por suplicar dicte sentencia que estimando los motivos de casación, case y revoque la Sentencia recurrida y anule la referida Orden ITC/1722/2009.

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición:

-La representación procesal de IBERDROLA SA, presentó su escrito de oposición de 5 de marzo de 2012, y tras mencionar los Autos del Tribunal Supremo de 19 , 20 y 24 de octubre de 2011 en los Recursos de Casación 3635, 5884, 5448 y 3260 todos del 2010, que acordaron plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea Cuestión Prejudicial y termino suplicando la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

- El Abogado del Estado, en su escrito de 8 de marzo de 2012 terminó suplicando dicte sentencia por la que con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.

Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2012, se declara caducado el trámite de oposición a Gas Natural DSG SA, Endesa Generación SA e Hidroeléctrica del Cantábrico SA, quedando las actuación pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señalo para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El recurso de casación promovido por la entidad mercantil Bizkaia Energía SL (BESL) se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

La Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo deducido con remisión a su precedente pronunciamiento de 30 de marzo de 2011, recurso número 283/2009, dictado en relación con la impugnación de la misma Orden ITC/1722/2009. La consideraciones jurídicas en que se sustenta la desestimación son las siguientes:

« [...] El análisis de las cuestiones suscitadas en el presente recurso hace necesario poner de manifiesto el marco normativo en el que se integra la Orden impugnada:

1. - La Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, procedió a establecer un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, con el fin (artículo 1 º) de fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de forma eficaz en relación con el coste, y que fuera económicamente eficiente. El objetivo declarado por la Directiva era alcanzar una reducción del 8% de las emisiones de tales gases para el periodo comprendido entre 2008 y 2012, con respecto de los niveles de 1990, y más adelante de un 70%. Todo ello se producía en el marco del Programa Europeo sobre el Cambio Climático, el Sexto Programa de Acción Comunitaria en materia de Medio Ambiente (Decisión 1600/2002/CE) y el Protocolo de Kioto.

La Directiva establecía dos periodos de asignación de derecho de emisión, en los que un porcentaje de los derechos sería asignado de forma gratuita. En concreto el artículo 10, dispone:

Para el período de tres años que comenzará el 1 de enero 2005 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 95% de los derechos de emisión. Para el período de cinco años que comenzará el 1 de enero de 2008 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 90% de los derechos de emisión

.

2. - En ámbito de nuestro derecho interno, se aprobó el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 agosto, que procedió a regular el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

   Este Real Decreto Ley, en su artículo 4 -en relación con su Anexo I -, contemplaba, entre las instalaciones sometidas a autorización de emisión, las de generación de energía eléctrica.

   En su artículo 14 regulaba la naturaleza y los contenidos del Plan Nacional de Asignación. En el art. 21 preveía la transmisión de los derechos de emisión. Y en el 16 incidía en la misma previsión de gratuidad inicial que estaba prevista por la Directiva; cosa que hacía con el siguiente tenor:

   1. La asignación de derechos para el período de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18.

   2. El 90% de los derechos correspondientes al periodo de cinco años que se inicien el 1 de enero 2008 se asignará de forma gratuita, asignándose el 10% restante de acuerdo con lo que se establezcan el correspondiente plan nacional de asignación

   .

   El primer periodo de tres años de duración que comenzaba el 1 de enero de 2005 dio lugar a la aprobación del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, 2005-2007, por RD 1866/2004, de 6 de septiembre, modificado por el RD 60/2005, de 21 de enero, y por el RD 777/2006, de 23 de junio.

   Y el segundo periodo que comenzaba el 1 de enero de 2008, al Plan Nacional de Asignación, 2008-2012, aprobado por RD 1370/2006, de 24 de noviembre, modificado por el RD 1402/2007, de 29 de octubre.

3. - Por otra parte, se aprueba el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial.

   Este Real Decreto- Ley, estableció, en su artículo 2, que la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica habría de minorarse en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007.

   La Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto 871/2007 regula la aplicación del artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2006 , considerando los pagos resultantes de aplicar la minoración establecida en dicho precepto como ingresos liquidables del sistema a los efectos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

   El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de febrero de 2009 (rec. 145/2007 ), desestimó el recurso de casación interpuesto contra la citada Disposición Adicional Duodécima.

4. - En desarrollo de Real Decreto Ley 6/2006, el Ministerio de Industria y Comercio dictó la Orden ITC/3315/2007, de 15 noviembre, por la que se regulaba, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.

   Esta Orden ha sido impugnada ante esta Sala, habiéndose desestimado los recursos interpuestos, tanto contra la Orden como contra las liquidaciones derivadas de su aplicación, por Sentencias de la Sección Octava de 26 de marzo de 2010 (rec. 1646/2007 ), 6 de abril de 2010 (rec. 1628/2007 ), 10 de mayo de 2010 (rec.51/2008 ), 30 de mayo de 2010 (rec. 1611/2007 ), 25 de junio de 2010 (rec. 54/2008 ), 11 de octubre de 2010 (rec. 46/2008 ) y 4 de febrero de 2011 (rec. 675/2008 ); así como por Sentencias de la Sección Primera de fechas 31 de mayo de 2010 (rec. 700/2008 ), 14 de septiembre de 2010 (rec. 632/2008 ), 29 de octubre de 2010 (rec. 609/2008 ), 3 de diciembre de 2010 (rec. 153/2009 ) y 17 de febrero de 2011 (rec. 229/2009 ).

   Por su parte, las Sentencias (Sección 8ª) de 22 y 23 de marzo de 2010 (recursos 30/2008 y 53/2008 , respectivamente), estiman parcialmente el recurso, y anula exclusivamente el artículo 2 de la Orden, en cuanto excluye de su ámbito de aplicación a las instalaciones de régimen especial.

   El Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, fue aprobado por el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, modificado por el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio.

   El 2 de noviembre de 2007 el Consejo de Ministros aprobó la asignación individualizada de los derechos de emisión para el correspondiente periodo.

   El 7 de diciembre de 2007, se aprueba Real Decreto-Ley 11/2007 por el que se detrae de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Este Real Decreto-Ley extiende, al amparo de los mismos principios que justificaron el Real Decreto-Ley 6/2006, según reza la Exposición de Motivos, la minoración establecida en éste, a partir del 1 de enero de 2008.

   Se establece que la cantidad por la que se minora la retribución de las instalaciones de producción será equivalente al mayor ingreso obtenido por la internalización, repercusión o incorporación en las ofertas de venta del coste de los derechos de emisión asignados gratuitamente. El ámbito de aplicación de esta disposición comprende a todas las instalaciones de régimen ordinario en el territorio peninsular, pues todas ellas se han beneficiado de este mayor ingreso. Y, en tanto que el comportamiento eficiente de los agentes en el mercado supone la internalización de los costes de oportunidad, la minoración será de aplicación a toda la energía vendida por cada instalación, independientemente de la modalidad de contratación empleada.

   Posteriormente, se aprueba el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, si bien su Disposición Transitoria Sexta mantiene la aplicabilidad del régimen establecido por el Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre , hasta el 1 de julio de 2009.

   En desarrollo del Real Decreto-Ley 11/2007, la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, la cual extiende la metodología de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2009.

   La Orden ITC/1722/2009 ha sido impugnada ante esta Sala, que en sentencia de la Sección Cuarta de 30 de marzo de 2011, recursos 283/2009 , ha desestimado el recurso . »

El recurso de casación se articula en tres motivos de casación, que se acogen al cauce del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en los que, en esencia, se reproducen las alegaciones formuladas en la instancia.

En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en una infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero por los Estados Miembros, así como de la jurisprudencia comunitaria y nacional.

En el desarrollo del motivo casacional se invoca la primacía del derecho comunitario a la hora de enjuiciar y aplicar el derecho nacional de los Estados Miembros por parte de los órganos judiciales y en concreto, el efecto útil de las Directivas y censura la Sentencia impugnada aduciendo que su argumentación en la que distingue entre las dos supuestas dimensiones que presenta el contenido de la Orden, la medioambiental y la regulatoria, construcción jurídica que tacha de artificiosa.

Se aduce que la sentencia recurrida conlleva una frustración del efecto útil de la Directiva 2003/87/CE, que reconoce en términos absolutos y no condicionados el principio de gratuidad de los derechos de emisión de gases, que comporta la ausencia de sacrificios patrimoniales para el asignatario por la percepción de tales derechos, ya sea con carácter ex ante o con carácter ex post a esa asignación.

En último término, se alega que el régimen de minoración de la retribución desarrollado en la Orden ITC/1722/2009, genera un efecto idéntico a la asignación onerosa de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; y ese efecto material resulta manifiestamente contrario al ordenamiento contenido en la Directiva 2003/87/CE, por lo que la Sala de instancia debió apreciar la vulneración del artículo 10 de la mencionada Directiva, por parte del Real Decreto-ley 11/2007 y de la Orden ITC /1722/2009. Y en el caso de que tuviera alguna duda respecto de la vulneración o del principio de primacía del derecho comunitario, considera la recurrente que procedería plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fundamento en el artículo 267 TUE , indicando de forma alternativa los términos en que debería suscitarse la cuestión.

El segundo motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción del artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con los artículos 174.2 y 175.2 del mencionado Tratado, y de los artículos 24 , 27 , 30 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, en la medida que de dichas disposiciones se desprende que los Estados miembros no disponen de ningún tipo de facultad discrecional para introducir unilateralmente especificaciones, modificaciones o excepciones en la regulación del régimen comunitario armonizado de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero durante la fase de transposición de la referida Directiva a sus ordenamientos internos. El razonamiento de la Sentencia vulnera frontalmente las previsiones contenidas en la propia Directiva citada y las contenidas en el artículo 95, apartados 5 y 6 del TCE .

Se argumenta que la adopción de una medida relacionada con esta materia armonizada exige que se justifique cumplidamente que concurren los requisitos establecidos en el artículo 95.5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y que se someta a los requisitos objetivos o materiales del artículo 95.5 del TCE . Y Adicionalmente la administración esta obligada a comunicar el proyecto normativo a la Comisión Europea, con carácter previo a su aprobación, en aras a su pronunciamiento de su conformidad con el artículo 95.5 en relación con los arts 174.2 y 175.2 del TCE , esto es, previa aprobación de la Comisión Europea, lo que no ha sucedido en este supuesto.

El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 10.2.31.3 , 33 , 38 , 53.1 86 y 97 CE , así como de la jurisprudencia dictada en su interpretación y aplicación. Se articulan distintos submotivos que se desarrollan separadamente.

Se aduce en el primero de los submotivos, que la sentencia recurrida vulnera el principio de proporcionalidad del plazo para desarrollar reglamentariamente un Real Decreto-ley que deriva directamente del artículo 86 en relación con los artículos 9.3 y 97 CE , tal y como los ha interpretado el Tribunal Constitucional, ya que la Orden ITC/1722/2009, se aprobó transcurrido un plazo de mas 18 meses desde que se dictó el Real Decreto-ley 11/2007, siendo así que cuando se dictó ya se había derogado por el Real Decreto-ley 6/2009, todo lo cual, en opinión de la recurrente constituye una vulneración de los artículos 9.3 y 86 CE .

En el submotivo se argumenta que la Sentencia infringe el artículo 86 CE en la medida que aprecia la circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad para aprobar un Real Decreto-ley, sin que en este caso se reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el siguiente de los submotivos se invoca la infracción de los artículos 33 , 38 y 63.1 CE , así como de la jurisprudencia dictada en su interpretación y aplicación, pues -se afirma- la sentencia recurrida vulnera el principio de reserva de ley relativa al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, pues la regulación de la obligación de pago aplicable a los contratos bilaterales celebrados entre particulares y sometidos al Derecho privado no presenta suficiente cobertura legal vistas las claras insuficiencias normativas que presenta el Real Decreto ley 7/2011, que regula materialmente ex novo cuestiones que constitucionalmente se encuentran sometidas a reserva de norma legal. Y seguidamente, se invoca la quiebra de los artículos 38 y 53.1 CE en la medida que el Real Decreto 7/2011 constituye una norma de rango legal que incluye una remisión en blanco a una norma reglamentaria en cuya virtud esta última regulará una materia constitucionalmente sometida a reserva de ley.

En último término, se denuncia la infracción de los artículos 10.2 , 31.3 y 33 CE , puesto que la sentencia impugnada admite la existencia de una medida de alcance confiscatorio.

Examinaremos en primer término los motivos de casación en los que se alega la infracción del derecho comunitario y se plantean cuestiones sobre las que ya nos hemos pronunciado en las precedentes Sentencias 26 de marzo de 2014 (RC 5464/2010 ) y de 7 de noviembre de 2014 (RC 3884/2011 ).

Se aduce en el primero de los motivos de casación la infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo. Y el motivo no puede ser acogido, atendiendo -tal como expusimos en la Sentencia de esta Sala jurisdiccional de 26 de marzo de 2014 (RC 5464/2010)- al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 2013 (C-640/11) que, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declaró que « el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad » .

La decisión del Tribunal de Justicia se sustenta en los siguientes fundamentos jurídicos, que, por dar respuesta pormenorizada a las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente en este recurso de casación, reproducimos:

[...] 27 Tal como se desprende del tenor literal del artículo 10 de la citada Directiva, según el cual, durante el período al que se refiere, los Estados miembros asignarán gratuitamente al menos el 95 % de los derechos de emisión, dicho artículo se opone a la percepción de cargas por la asignación de los derechos de emisión.

28 En cambio, ni el artículo 10 citado ni ninguna otra disposición de esa Directiva se refieren a la utilización de los derechos de emisión ni restringen expresamente el derecho de los Estados miembros a adoptar medidas que pudieran influir en las implicaciones económicas de la utilización de los derechos de emisión.

29 Por consiguiente, en principio, los Estados miembros pueden adoptar medidas de política económica, como el control de los precios que se fijan en los mercados de algunos bienes o recursos esenciales, determinando la manera de repercutir a los consumidores el valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente a los productores

30 No obstante, la adopción de tales medidas no puede neutralizar el principio de asignación gratuita de los derechos de emisión ni menoscabar los objetivos de la Directiva 2003/87.

31 Por lo que se refiere al primer aspecto, procede subrayar que el concepto de gratuidad del artículo 10 de la Directiva 2003/87 se opone no sólo a la fijación directa de un precio para la asignación de derechos de emisión, sino también a la percepción a posteriori de una carga por la asignación de los derechos de emisión.

32 En este caso, tal como se desprende de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2006 y de la Orden Ministerial ITC/3315/2007, la normativa controvertida en los litigios principales pretende evitar que el consumidor soporte los efectos derivados de la internalización, en el precio de las ofertas de venta de electricidad hechas en el mercado, del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente

33 En efecto, los productores de energía eléctrica españoles incluyeron en el precio de sus ofertas en el mercado mayorista de electricidad el valor de los derechos de emisión, por el mismo concepto que cualquier otro coste de producción, pese a que tales derechos se les habían concedido gratuitamente.

34 Tal como expone el tribunal remitente, esta práctica es ciertamente pertinente desde un punto de vista económico, en la medida en que la utilización por una empresa de los derechos de emisión que se le han asignado representa un coste implícito, denominado «coste de oportunidad», que consiste en la renuncia por parte de la empresa a los ingresos que podría obtener vendiendo esos derechos en el mercado de derechos de emisión. No obstante, la combinación de esta práctica con el sistema de formación de precios en el mercado de la producción de energía eléctrica en España da lugar a que los productores de energía eléctrica obtengan ganancias inmerecidas.

35 Procede señalar que el mercado diario de la producción de energía eléctrica en España es un mercado marginalista, en el que los productores cuya oferta ha sido aceptada obtienen el mismo precio, concretamente el precio ofrecido por el titular de la última unidad de producción aceptada. Dado que este precio marginal ha sido determinado, en el curso del período de que se trate, mediante las ofertas de titulares de centrales de ciclo combinado de gas, tecnología que se beneficia de derechos de emisión gratuitos, la internalización del valor de los derechos de emisión en el cálculo del precio de esas ofertas se repercute en el precio de la electricidad de todo el mercado.

36 Por este motivo, la minoración de retribución que prevé la Orden Ministerial ITC/3315/2007 no sólo afecta a las empresas que han obtenido derechos de emisión gratuitamente, sino también a las centrales que no necesitan derechos de emisión, como las centrales hidroeléctricas y las centrales nucleares, en la medida en que la internalización del valor de los derechos de emisión en la estructura de costes se repercute en el precio de la electricidad que percibe el conjunto de productores de energía eléctrica activos en el mercado mayorista de electricidad en España.

37 Por otra parte, tal como se deduce de la documentación aportada al Tribunal de Justicia, la normativa controvertida en los litigios principales tiene en cuenta otros factores distintos de la cantidad de derechos de emisión asignados, especialmente el tipo y el factor de emisión de una central. La minoración de retribución de la producción de energía eléctrica que prevé la normativa controvertida se calcula de tal modo que sólo afecta al suplemento de precio derivado de la internalización de los costes de oportunidad de los derechos de emisión. Por último, ello se ve confirmado por el hecho de que la carga no se percibe cuando los titulares de centrales venden en el mercado secundario los derechos de emisión asignados gratuitamente.

38 Así pues, la normativa controvertida en los litigios principales no pretende imponer, a posteriori, una carga por la asignación de los derechos de emisión, sino paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación gratuita de derechos de emisión en el mercado eléctrico español.

39 A este respecto, procede destacar que la asignación gratuita de derechos de emisión, prevista en el artículo 10 de la Directiva 2003/87 , no tenía por objeto conceder subvenciones a los productores de que se trata, sino mitigar el impacto económico de la introducción inmediata y unilateral por la Unión Europea de un mercado de derechos de emisión, evitando una pérdida de competitividad en determinados sectores de producción incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

40 Ahora bien, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, la presión competitiva no ha sido lo suficientemente fuerte como para limitar la repercusión del valor de los derechos de emisión en el precio de la electricidad, dando lugar así a que los productores de energía eléctrica obtengan ganancias inmerecidas. Según se desprende de los considerandos 15 y 19 de la Directiva 2009/29, es para excluir estas ganancias inmerecidas por lo que, a partir de 2013, los derechos de emisión se asignan mediante un mecanismo de venta completa en subasta.

41 De ello se infiere que el mecanismo de asignación gratuita de derechos de emisión establecido por la Directiva 2003/87 no requiere que los productores de energía eléctrica puedan repercutir el valor de tales derechos en el precio de la electricidad y obtener así ganancias inmerecidas.

42 Por consiguiente, el concepto de gratuidad de los derechos de emisión del artículo 10 de la Directiva 2003/87 no se opone a una normativa como la controvertida en los litigios principales que minora la retribución de los productores de energía eléctrica para compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, siempre que, como se ha puesto de relieve en el apartado 30 de la presente sentencia, no se menoscaben los objetivos de dicha Directiva.

43 Por lo que se refiere a este segundo aspecto, cabe recordar que el objetivo principal de la Directiva 2003/87 es reducir, de manera sustancial, las emisiones de gases de efecto invernadero. Este objetivo debe lograrse respetando una serie de objetivos secundarios y recurriendo a determinados instrumentos. El instrumento principal a tal efecto es el régimen de la Unión para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Los otros objetivos secundarios a los que debe responder ese régimen, como se expone en los considerandos 5 y 7 de la propia Directiva, son fundamentalmente preservar el desarrollo económico y el empleo y mantener la integridad del mercado interior y de las condiciones de competencia (véase la sentencia de 29 de marzo de 2012, Comisión/Estonia, C-505/09 P, apartado 79).

44 En consecuencia, en este caso se plantea más concretamente la cuestión de si, mediante la compensación de las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, la normativa controvertida en los litigios principales menoscaba o no la finalidad del régimen -que establece la Directiva 2003/87- de reducir las emisiones, basándose en la internalización de los costes medioambientales en el cálculo del precio de los productos.

45 Procede señalar, en primer lugar, que la asignación gratuita de derechos de emisión era una medida transitoria tendente a evitar la pérdida de competitividad de las empresas como consecuencia del establecimiento de un régimen para el comercio de derechos de emisión. Por tanto, esta medida no guarda relación directa con el objetivo medioambiental de reducción de las emisiones.

46 Es preciso observar, en segundo lugar, que la normativa controvertida en los litigios principales no afecta al mercado de derechos de emisión, sino a las ganancias inmerecidas que obtienen todos los productores de energía eléctrica en España como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión en el cálculo del precio de las ofertas aceptadas para fijar el precio en el mercado mayorista de electricidad, habida cuenta del carácter marginalista de este mercado.

47 En efecto, las empresas pueden utilizar los derechos de emisión que se les han asignado gratuitamente para su actividad de producción de energía eléctrica o pueden venderlos en el mercado de derechos de emisión, en función de su valor en el mercado y de las ganancias que podrían obtener de este modo.

48 Debe declararse, en tercer lugar, que la normativa controvertida en los litigios principales no perjudica al objetivo medioambiental de la Directiva 2003/87, consistente en incentivar la reducción de las emisiones.

49 En efecto, por una parte, con el fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, la citada Directiva ha establecido un régimen para el comercio de derechos de emisión. Tal como se prevé en su artículo 1, las condiciones para incentivar la reducción de emisiones hacen que la reducción se haga de una forma eficaz en relación con el coste y económicamente eficiente, dado que el productor puede optar por invertir en tecnologías más eficaces que emitan menos gases de efecto invernadero o por utilizar más derechos de emisión o incluso por disminuir su producción, decantándose por la opción económica más ventajosa. Ahora bien, habida cuenta del hecho de que, en virtud de la normativa controvertida en los litigios principales, el valor de los derechos de emisión puede materializarse mediante la venta de los mismos, resulta que esta normativa no tiene por efecto disuadir a los productores de energía eléctrica de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

50 Por otro lado, los costes de emisión de gases de efecto invernadero se han internalizado en el cálculo del precio de las ofertas de los productores en el mercado mayorista de electricidad. Pues bien, en la medida en que un coste de producción más elevado debilita su posición en ese mercado, se estimula a los productores de energía eléctrica a reducir las emisiones que conlleva su actividad.

51 Por último, la Ley 1/2005 impone a las empresas productoras de energía eléctrica la obligación de entregar cada año un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales verificadas de la instalación durante el año natural anterior, para proceder posteriormente a su cancelación conforme al artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/87 .

52 No obstante, varios productores han sostenido, en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, que la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica de que se trata en los litigios principales está concebida de tal modo que suprime el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

53 Ciertamente, de las respuestas a las cuestiones escritas formuladas por el Tribunal de Justicia se deduce que la fórmula de cálculo de esa minoración prevista en la Orden Ministerial ITC/3315/2007 podría dar lugar a que la reducción por el titular de una determinada central eléctrica de sus emisiones de gases de efecto invernadero tuviera por efecto aumentar el importe de la carga que este titular debe asumir.

54 No obstante, el Gobierno español ha señalado que este coste adicional no anula el beneficio generado por la participación en el comercio de derechos de emisión.

55 A este respecto, ha de subrayarse que el incentivo para reducir las emisiones de cada instalación reside en la ganancia que puede obtenerse por la disminución de sus necesidades de derechos de emisión, los cuales tienen un valor económico que puede materializarse mediante su venta, con independencia de que se hayan asignado gratuitamente.

56 Por otra parte, el objetivo de la Directiva 2003/87 consistente en reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de una forma eficaz en relación con el coste y económicamente eficiente no requiere, como se ha destacado en el apartado 41 de la presente sentencia, que las empresas repercutan en el precio aplicado a los consumidores los costes de los derechos de emisión que han sido asignados gratuitamente.

57 Además, en el mercado español de la producción de energía eléctrica, dado que se paga un precio único a todos los productores y que el consumidor final no tiene conocimiento de la tecnología empleada para producir la energía eléctrica que consume y cuya tarifa fija el Estado, la mayor o menor medida en que los productores de energía eléctrica puedan repercutir en el precio el coste que representa la utilización de derechos de emisión no influye en la reducción de las emisiones.

58 Cabe colegir de lo anterior que una carga que minora la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, como la prevista por la normativa controvertida en los litigios principales, aunque pueda disminuir el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, no lo suprime por completo.

59 En atención a las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 10 de la Directiva 2003/87 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad .

Con arreglo a los argumentos expuestos por el Tribunal de Justicia, no resta sino rechazar la tesis central propugnada por la mercantil recurrente, respecto de que tanto el Real Decreto-ley 11/2007, como la Orden ministerial ITC/1722/2009, de 26 de junio, menoscaban el carácter gratuito de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que genera un efecto idéntico al de asignación onerosa de dichos derechos, pues, como expuso el Abogado General en el escrito de conclusiones presentado el 21 de marzo de 2013 en los asuntos C-566/11, C-567/11, C-580/11, C-591/11, C-620/11 y 640/11, el sistema de minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica prevista en la normativa española guarda relación con la imposición de una «carga» o «gravamen» específico a la venta de energía eléctrica en el mercado de la electricidad, que es coherente con el singular funcionamiento del mercado mayorista de electricidad, en el que la práctica revela que los productores de energía eléctrica incluyen en el precio de sus ofertas el valor de los derechos de emisión por el mismo concepto que cualquier otro coste, pese a que estos derechos se les habían concedido gratuitamente, y que la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad se ajusta conforme a las reglas de un mercado marginalista, del que se benefician el conjunto de titulares de instalaciones productoras de energía eléctrica, y que, por tanto, trata de paliar las «ganancias inmerecidas» que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español.

En este sentido, tampoco cabe acoger la alegación referida a que el mecanismo de minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, introducido en el Real Decreto-ley 112007, y que se desarrolla en la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, vulnere el efecto útil de la normativa comunitaria europea reguladora del mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, porque, como se pone de manifiesto en la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 2013 , si bien puede disminuir el incentivo para que las empresas eléctricas reduzcan las emisiones de gases de efecto invernadero, al condicionar negativamente la estrategia de transferir los derechos de emisión excedentes a otros participantes, no se aprecia que las medidas adoptadas por la normativa española controvertida supongan un obstáculo de tal naturaleza que implique la supresión del mecanismo de mercado creado por la Directiva 2003/87/CE.

Debe, asimismo, rechazarse el segundo de los motivos de casación pues la Sala de instancia no ha conculcado el artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con los artículos 174.3 y 175.2 del referido Tratado, y los artículos 2.1 , 24 , 37, 30 y Anexo de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, al sostener que en el supuesto enjuiciado no resultaba procedente que la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto-ley 11/2007, que desarrolla la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, fueren notificadas previamente a la Comisión Europea, con arreglo al criterio de que se trata de disposiciones que se significan por su contenido regulatorio del sector eléctrico, destinadas a incidir en la formación de los precios en el mercado mayorista de electricidad y a reducir el déficit tarifario, lo que evidencia que no concurren los presupuestos de aplicación de los referidos preceptos del Tratado.

El tercer motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 9.3 , 10.2 , 31.3 , 33 , 38 , 53.1 , 86 y 97 CE , no puede prosperar, siguiendo, en esencia, los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 5884/2010 ) y de 26 de marzo de 2014 (RC 5464//2010 ) en relación con la Orden ITC 1721/2009, que son trasladables a nuestro enjuiciamiento.

Como sostuvimos en aquellas ocasiones, procede también ahora rechazar que la sentencia recurrida vulnere el artículo 33 CE por no apreciar la Sala de instancia que la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, establezca una expropiación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente sin la preceptiva compensación, pues consideramos que el sistema de minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en una cantidad equivalente al valor de los derechos de emisiones no tiene un contenido confiscatorio, pues coincidimos con el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la aludida sentencia de 17 de octubre de 2013 , de que se trata de una medida de política económica que tiende a paliar los efectos negativos que sobre los consumidores finales pudieran derivarse del incremento de la tarifa eléctrica debido a la opción de las empresas productoras de energía eléctrica de internalizar en sus costes el valor de los derechos de emisión.

En la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 3635/2010 ), ya hemos rechazado que sea procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en lo que concernía al ajuste del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 a la Constitución, porque «el precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997 , excluyendo de la ecuación uno de los "costes" remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación.

La modificación normativa comporta una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas, pero esta circunstancia no convierte en "prestación patrimonial de carácter público" lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de "paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español" (punto 38 de aquélla) o "compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita" (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista -establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica.

En este sentido, procede, pues, desestimar el extremo del motivo de casación en que se cuestiona que la Sala de instancia no haya apreciado la violación del principio de reserva de ley del artículo 31.3 de la Constitución , teniendo en cuenta que la Orden ministerial impugnada aborda el desarrollo de una prestación patrimonial pública de naturaleza coercitiva impuesta por el Real Decreto-ley 11/2007, que no tiene el rango normativo suficiente, pues como señalamos en la Sentencia de 26 de marzo de 2014 (RC 3635/2010 ), en relación al Real Decreto-Ley 3/2006 el legislador de urgencia consideró, en el año 2006, a la vista de la internalización de aquel valor llevada a cabo por las empresas titulares de los derechos de emisión en el sector eléctrico, que era preciso " reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentes". Y, dado el "elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006", ordenó que se "descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho déficit. Y en el Real Decreto 11 /2007, de 7 de diciembre, se acuerda la extensión de la minoración a partir del 1 de enero de 2008 al amparo de los "mismos principios" que justificaron el Real Decreto-ley 6/2006, extendiendo la obligación de pago anual a los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica a lo que se añaden las razones sobre la aplicación efectiva del Plan Nacional de Asignación 2008-2012.

Como recordamos en nuestras precedentes Sentencias, el apartado primero del artículo 2 del Real Decreto 3/2006 se limita tan sólo a modificar en un extremo bien preciso el régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico . Lo hace disponiendo que dicha retribución "[...] se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007, durante los períodos que correspondan".

Y señalamos que "la interpretación que del apartado primero del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 lleva a cabo esta Sala es que, con él, el legislador de urgencia ha excluido de las retribuciones correspondientes a las empresas titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica una determinada partida, cuyo importe es el equivalente al valor de los derechos de emisión por ellas recibidos de modo gratuito. No menos ni tampoco más. Habiendo asignado individualmente el acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 a determinadas centrales contaminantes tantos derechos de emisión (traducidos en miles de toneladas de CO2 y cuyo importe económico se deduce de multiplicar por esa cifra el valor de cada uno), la retribución final debida a las empresas titulares de aquellas centrales (el preámbulo llega a hablar de "la remuneración de las unidades de generación afectadas") ha de ser correlativamente minorada en "un valor equivalente".

Es cierto que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica los derechos de emisión asignados gratuitamente. Dado el carácter marginalista del mercado de producción (común, por lo demás, a otros mercados e incluso inherente a todos ellos para un sector de la doctrina económica) el incremento del precio debido a aquel factor podía determinar, y determinaba de hecho, que unidades de generación no contaminantes recibieran, como remuneración, un precio de casación superior al que les correspondería en función de sus propios costes. Incremento que, en efecto, podía traer causa (entre otros factores) de la internalización de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes, una vez que los titulares de éstas los repercutían en las ofertas determinantes del precio final de la casación y éste resultaba aplicable tanto para las centrales contaminantes -asignatarias de aquellos derechos- como para las no contaminantes (nucleares e hidroeléctricas).

En lo que se refiere al argumento respecto al Real Decreto 11/2007, que daría lugar a que la Orden ITC 1722/2009 entrara a regular ex novo materias que se encuentran sometidas al principio de reserva de ley, no cabe acoger tal alegación con arreglo a lo razonado, pues no se trata de una materia sometida a reserva de ley, sino de la regulación de las retribuciones correspondientes a las empresas titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica, que se minora en una determinada partida, no tratándose de una remisión en blanco, al determinar el Real Decreto-ley 11/2007, el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación y en el artículo 4 los criterios para realizar la minoración de la retribución.

Por lo demás, rechazamos el argumento relativo a que la Sala de instancia haya vulnerado el artículo 86 CE , por no apreciar que no concurría el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad que justificaba el Real Decreto-ley 11/2007, porque obedece a los mismos criterios que el anterior Real Decreto-ley 6/2006 como señalamos en la sentencia de 26 de marzo de 2014 , la grave situación de déficit del sistema eléctrico puesta de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto-ley 3/2006 justificaba hacer uso de este instrumento normativo. El Real Decreto-ley 11/2007 en la misma línea, extiende la minoración a partir de 1 de enero de 2008, e invoca las consecuencias de la repercusión de los derechos de emisión asignados en el precio de la electricidad junto a la imposibilidad de promulgar una norma con rango de ley con anterioridad a la aplicación efectiva del nuevo Plan de Asignación 2008-2012.

En fin, consideramos que la Sala de instancia no ha vulnerado el principio de proporcionalidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 86 CE , por no tomar en consideración que había caducado el plazo para desarrollar el Real Decreto-ley 11/2007, cuando se aprueba el Orden ITC/ 1722/2009, de 26 de junio, ya que no se ha desvirtuado que cuando se adopta dicha Orden Ministerial no subsistían las razones de «extraordinaria y urgente necesidad», que determinarían que para combatir el déficit de tarifa y para evitar la elevación del precio de la electricidad, fuera adecuado minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. En todo caso, cabe recordar que la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto-ley 6/2009, de 7 de mayo que dispone el "mantenimiento de la aplicabilidad del régimen establecido por el Real Decreto-ley 1172007, de 7 de diciembre hasta el 1 de julio de 2009", indicando expresamente que el régimen establecido en dicho Real Decreto seguirá siendo de aplicación hasta la supresión del sistema tarifario integral y la puesta en marcha de la tarifa de ultimo recurso en el sector eléctrico, el 1 de julio de 2009, siendo así que la Orden impugnada se publicó el anterior día 26 de junio de 2009.

La desestimación de los motivos en que se funda el recurso hace que deba rechazarse el mismo. En aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas causadas a la parte que ha sostenido el recurso, hasta un máximo de 4.000 euros a cada una de las recurrida, por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR al recurso de casación número 5209/11, interpuesto por BIZKAIA ENERGIA SL, contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2011, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 593/09 .

Segundo.- Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.