SAP Orense 403/2014, 2 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA |
| ECLI | ES:APOU:2014:763 |
| Número de Recurso | 539/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 403/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, D.ª José Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00403/2014
En la ciudad de Ourense a dos de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, seguidos con el núm. 831/2012, Rollo de Apelación núm. 539/2012, entre partes, como apelante, NCG Banco SA representado por la procuradora D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Indalecio y D.ª Consuelo, representado por la procuradora D.ª Mª Carmen Silva Montero, bajo la dirección del letrado D. Arturo Francisco Castrillo Escobar.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de octubre 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Indalecio y Da Consuelo y en consecuencia declarar la nulidad de la orden de suscripción de 23 de septiembre de 2009 por la que los actores adquirieron 25 títulos en participaciones preferentes por un nominal de 25.000 euros, y como consecuencia de dicha declaración, condenar a las partes a restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que los actores devuelvan las acciones NCG BANCO SA y la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes, más los intereses legales desde la fecha del contrato hasta la presente sentencia y desde esta hasta su completo pago los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil descontando del total el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora, actualizados desde sus respectivas fechas. Imponiendo las costas a la demandada ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Indalecio y D.ª Consuelo, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Los demandantes don Indalecio y doña Consuelo solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad del contrato de fecha 23 de septiembre de 2009, en virtud de que adquirieron veinticinco títulos de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 25.000 euros. Se indica en la demanda que los actores, ambos jubilados de 77 años de edad, habiendo desarrollado el esposo su vida profesional como taxista y trabajador industrial, son clientes de la entidad demandada, concretamente de la sucursal de Caixa Galicia en Paderne de Allariz, siendo siempre titulares de depósitos tradicionales. El día 23 de septiembre, pensando que contrataban un depósito, firmaron una orden de valores por un importe de 25.000 euros y, ante la repercusión mediática que en el año 2012 comenzó a tener la irregular comercialización de algunos productos financieros, solicitaron a la entidad la documentación que habían suscrito apareciendo que, efectivamente, en esa fecha suscribieron una orden de valores por la que adquirieron veinticinco títulos del valor denominado PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES SA. EM.10-2009, por un valor nominal de 25.000 euros, y que ya con anterioridad, el día 4 de septiembre, se había efectuado un traspaso de su cuenta de depósito a otra cuenta no autorizada por ellos; no apareciendo su firma en la orden de traspaso. Pues bien, manifestando los actores desconocer la realización de todas las operaciones, al considerarse únicamente titulares de depósitos tradicionales, solicitan la nulidad del contrato suscrito basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento, al no haber sido nunca informados de las características y los riesgos del producto suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues los actores tenían conocimiento suficiente de lo que suscribían y tomaron la decisión de invertir en participaciones preferentes, de entre las varias ofertas que se le hicieron, con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos, habiendo sido debidamente informados de las características del producto por los empleados de la entidad y a través de la información contractual suscrita y del tríptico resumen del folleto informativo de la emisión que les fue entregado. Mantiene también la entidad que desde que, se habían contratado los productos hasta el momento de la presentación de la demanda, los actores percibieron los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto el contrato desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Asimismo, para desvirtuar el argumento esgrimido por la parte demandante relativo a su desconocimiento de productos distintos a los depósitos de ahorro o su falta de cualificación para la contratación de productos como los litigiosos, la demandada alegó que los actores habían suscrito productos de inversión de forma previa a la adquisición de los valores objeto de litis; concretamente eran titulares de acciones de Tele Pizza, obligaciones subordinadas y bonos de Caixa Galicia. Por todo ello, la entidad demandada solicitó la desestimación de la demandada, o, subsidiariamente que, en caso de estimación, se compensase la cantidad a abonar a los demandantes con el importe de los intereses percibidos como producto de los valores adquiridos. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad interesada condenando a las partes a restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido. La entidad demandada muestra su disconformidad con la referida resolución a través del presente recurso de apelación en el que alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil sobre la validez de los contratos y la normativa reguladora del sector bancario sobre el deber de información de las entidades de crédito; error en la valoración de la prueba; infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio dispositivo al estimar una acción no realmente ejercitada; vulneración del artículo 1109 del Código Civil al condenar al pago de los intereses desde la fecha en que se realizó la inversión, no desde la fecha de la interpelación judicial; y vulneración del artículo 394 de la de Enjuiciamiento Civil, sobre las costas procesales. La parte actora se opuso al recurso planteado, solicitando la confirmación de la resolución apelada.
Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de participaciones preferentes, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tales operaciones. Las participaciones preferentes son valores emitidos por una entidad para obtener financiación empresarial a largo plazo que constituyen lo que se conoce como "híbrido empresarial", a mitad de camino entre las acciones y las obligaciones o bonos. No otorgan a sus tenedores una verdadera participación en la entidad, aunque, desde el punto de vista contable, se asemejan a las acciones, pues ambas son recursos propios de la entidad que las emite, pero se diferencian de éstas en elementos tales como que no conceden derechos políticos a su titular, lo que supone que al no otorgar derecho a participar en los órganos sociales de la entidad emisora de las participaciones, no se permite a su titular participar en el control del riesgo asumido, ni tampoco otorgan un derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. Se trata generalmente de valores de carácter perpetuo, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. Tienen una remuneración generalmente fija en un primer período para hacer la emisión atractiva a los mercados, y variable durante el resto de la vida del producto, condicionándose la remuneración a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo, y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un período, el inversor pierde el derecho a recibirla. En cualquier caso, esa rentabilidad, de la misma forma que el capital invertido, no están garantizados; ni el Fondo de Garantía de Depósitos ni ninguna otra entidad garantizan la inversión y su rentabilidad está vinculada a los resultados de la entidad. Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, incluso pueden contar con un contrato de liquidez, pero ésta es limitada, y no siempre es fácil deshacer la inversión, dependiendo de las fluctuaciones del mercado y de la propia situación económica de la entidad emisora. Si ésta no obtiene beneficios y deja de abonar intereses a los titulares de las participaciones preferentes, no existirá mucha demanda al menos por su valor nominal; como tampoco habrá compradores y será más difícil venderlas si se produce un alza de los tipos de interés o los rendimientos ofrecidos por otras...
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