SAN, 29 de Octubre de 2014
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2014:4326 |
| Número de Recurso | 271/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 271/2009 seguido a instancia de IBERDROLA SA que comparece representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y dirigido por Letrado D. Felix Plasencia Sánchez, contra la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía de indeterminada. Siendo codemandados GAS NATRUAL SDG representado por el Procurador D. Luis Fernando Alvarez Wiese y ENDESA GENERACION SA representada por el Procurador : José Guerrero Trasoyeres.
Con fecha 25 de septiembre de 2009, tuvo entrada recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
El 22 de febrero de 2010 se formalizó demanda en la que se solicitaba la nulidad de la citada Orden o, subsidiariamente, la anulación de concretos artículo de la Orden -2.1, 3 y 5-. El 26 de abril de 2010 se presentó escrito de contestación de la Abogacía del Estado, oponiéndose a la demanda. Las partes codemandadas no presentaron escrito de contestación.
Practicada la prueba, se presentaron escritos de conclusiones los días 1 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011. Señalándose para votación u fallo el 1 de junio de 2011. Suspendiéndose el señalamiento por razones de servicios y fijándose como nueva fecha el 29 de junio de 2011. De nuevo se procedió a suspender el señalamiento fijándose para el 21 de diciembre de 2011.
El 16 de noviembre de 2011 la entidad recurrente presentó escrito en el que informaba a la Sala de que el Tribunal Supremo había decido plantear cuestión prejudicial ante el TJUE en materia similar. Tras oír a las partes la Sala dictó Auto el 21 de diciembre de 2011 suspendido las actuaciones hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales.
El 24 de abril de 2014 la parte demandante participó a la Sala de la sentencia dictada por el TJUE y de varías sentencias del TS resolviendo litigios análogos. La Sala acordó oír a las partes por diez días. Señalando para votación y fallo el 22 de octubre de 2014.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se recurre la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía de indeterminada.
Antes de entrar a resolver las concretas cuestiones planteadas conviene realizar una sucinta descripción del marco jurídico en el que se desenvuelve la cuestión litigiosa.
En transposición de la Directiva 2003/87CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2013, el legislador español, tanto en el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, procedió a regular el régimen jurídico para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con la finalidad de fomentar la reducción de emisiones de dichos gases de forma eficaz y de manera económicamente eficiente.
Sin ánimo exhaustivo, en dicha normativa se estableció que las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW debían disponer de la correspondiente autorización de emisión de gases de efecto invernadero, siéndoles asignadas unos determinados derechos de emisión, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación que debería aprobar el Gobierno de la Nación.
Así, aprobado el Plan Nacional de Asignación por el periodo 2005-2007 por el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre - modificado por los RD 60/2005, de 21 de enero y 777/2006, de 23 de junio- se dictó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 asignando derechos de emisión a los titulares de las instalaciones afectadas para el indicado periodo. Por Real Decreto 1370/2006 -modificado por el RD 1402/2007, de 29 de octubre-, se procedió a la aprobación del segundo Plan de Asignación por el período 2008-2012.
Ahora bien, el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modificó el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente en el mercado diario e intradiario de producción por sujetos de producción eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial. En su art 2 y bajo la rúbrica "Consideración de los derechos de emisión de gases efecto invernadero del Plan Nacional de Asignación 2006-2007" dispuso, en esencia, que a partir del 2 de marzo de 2006, para las casaciones correspondientes al 3 de marzo de 2006, la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica a la que se hace referencia en el art. 16.1.a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se minorará en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el Plan de Nacional de Asignación 2005-2007, durante los periodos que correspondan. Habilitándose al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo reglamentario.
La Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto 871/2007, reguló la aplicación del art. 2 del Real Decreto-Ley 3/2006, considerando los pagos resultantes de aplicar la minoración establecida en dicho precepto como ingresos liquidables del sistema a los efectos del Real Decreto 201/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización de la tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Disposición que fue declarada conforme a Derecho por la STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. 145/2007 ).
En aplicación de la habilitación antes descrita se dictó la Orden ITC/331/2007, de 15 de noviembre, por la que se reguló para el año 2006 la referida minoración. Las liquidaciones giradas en su aplicación fueron impugnadas ante esta Sala que, en numerosas sentencias, desestimó los recursos. Así, cabe citar, la SAN (8ª) de 26 de marzo de 2010 (Rec. 1646/2007 ), 10 de mayo de 2010 (Rec. 51/2008), 30 de mayo de 2010 (Rec. 1611/2007), 25 de junio de 2010 (Rec. 54/2008), 11 de octubre de 2010 (Rec. 46/2008) y 4 de febrero de 2011 (Rec. 675/2008); así como por SAN (1ª) de fechas 31 de mayo de 2010 (Rec. 700/2008 ), 14 de septiembre de 2010 (Rec. 632/2008 ), 29 de octubre de 2010 (Rec. 609/2008 ), 3 de diciembre de 2010 (Rec. 153/2009 ) y 17 de febrero de 2011 (Rec. 229/2009 ); y de esta Sección 4ª de 28 de septiembre de 2011 (Rec. 224/2010 ).
Por otra parte, las Sentencias (Sección 8ª) de 22 y 23 de marzo de 2010 (recursos 30/2008 y 53/2008, respectivamente), estimaron parcialmente el recurso, y anularon exclusivamente el artículo 2 de la Orden, en cuanto excluye de su ámbito de aplicación al instalaciones de régimen especial.
Posteriormente, en desarrollo de este mismo Real Decreto-ley, se dictó la Orden ITC/1721/2009, por la que se regula, para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, impugnada indirectamente en la demanda y .en aplicación de la cual se han dictado las resoluciones objeto del presente recurso. También en relación con esta Orden se pronunció esta Sala (4ª) en Sentencias de 18 de mayo de 2011 (Rec. 37/2010 ), ó 19 de octubre de 2011 (Rec. 389/2010 ).
Varias de estas sentencias, en las que se aplicó la ITC/3351/2007, fueron recurridas ante el Tribunal Supremo que planteo cuestión prejudicial ante el TJUE ( ATS 19 de octubre de 2011 -Rec. 3635/2010 ) y 24 de octubre de 2011 -Rec. 5448/2010 ), sobre la detracción del sobrepecio consecutivo a la internalización de los derechos de emisión, a los efectos de su compatibilidad con el art. 10 de la Directiva 2003/87/CE .
Pues bien, el TJUE dictó sentencia el 17 de octubre de 2013 (Asuntos acumulados C-566/11, C-567/11, C-580/11, C-591/11, C- 620/11 y C-640/11), en la que declaró que: El artículo 10 de la Directiva 2003/87/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de unas medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de la electricidad.
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