SAP Cádiz 111/2010, 2 de Junio de 2010
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2010:2310 |
| Número de Recurso | 61/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 111/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
S E N T E N C I A N° 111
ILMOS SRES.
PRESIDENTE :
Dª. LOURDES MARIN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 61/10-C
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
JUICIO DE DIVISIÓN DE HERENCIA 388/05
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dos de Junio de dos mil diez
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio de División de Herencia 388/05, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Agapito, D. Carmelo y D. Eulogio, representados por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén y asistido de la Letrada Dª. Beatriz Vázquez Hidalgo ; siendo parte apelada D. Julián
, representado por la Procuradora Dª. Isabel Medina Fernández y asistida de la Letrada Dª. Montserrat Fernández Celis .
La Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Jerez de la frontera y en el juicio de División de Herencia 388/05, con fecha veintidós de Septiembre de dos mil nueve, dictó sentencia, cuya parte dispositiva establece lo siguiente: " Que desestimando la oposición a las operaciones particionales formulada por la Procuradora Dª. Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación de D. Agapito, D. Carmelo y D. Eulogio se acuerda aprobar el cuaderno particional elaborado por D. Casiano, imponiendo las costas del presente incidente a la parte impugnante. "
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte que formuló la oposición, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, elevándose las actuaciones a esta Sala.
Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite oportuno y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su petición, considerando la parte apelante que las operaciones divisorias son nulas toda vez que el contador partidor fue nombrado sin respetar el derecho consagrado en el artículo 1057 del Código civil, y sin dar cumplimiento al Auto de esta Sala de fecha 26 de Enero de 2009, que decreto la nulidad de este procedimiento. En dicho Auto se establece que se debe dar a los ahora apelantes el trámite procesal de audiencia del artículo 1057 del Código civil . Consta que el juzgado, una vez recibidos los autos, por providencia de fecha tres de Marzo de dos mil nueve, ordena dar traslado de las operaciones divisorias practicadas pro el Perito Sr. Casiano a los hoy recurrentes, para que puedan en su caso formular oposición, pudiendo examinar las actuaciones en Secretaría, debiendo determinar las operaciones a las que se oponen y las razones de tal oposición. Los hoy apelantes no recurren tal providencia y se oponen a las operaciones, por lo que se señala una comparecencia, tras la cual se dictó el Auto ahora recurrido. Ya con ello observamos que la parte apelante no cumplió el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga a que la nulidad de los actos procesales se debe hacer valer por los recursos establecidos, en el caso de autos a través del recurso de reposición. La parte apelante no recurrió la providencia, por lo que vino a aceptar tácitamente el trámite ordenado por la juzgadora, con independencia de que las operaciones las pudiera impugnar. Resulta además curioso que a pesar de las continuas alegaciones en contra del contador partidor nombrado, nunca hasta ahora haya hecho propuesta de cualquier otro que lo pueda ser.
Importa destacar desde un principio, la naturaleza del cargo de contador-partidor dativo, a que se refiere el párr. 2.º del art. 1057 del Código Civil, y paralelamente a ello la naturaleza, ámbito y efectos del procedimiento en el que la actuación de aquél se inserta. Así, la figura del contador dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador ni la había hecho ni había instituido quién la efectuara; en tales casos, se exigía, de forma invariable, el consentimiento de todos y cada uno de los coherederos para realizar la liquidación y adjudicación de la herencia, de modo que bastaba la discrepancia de cualquiera de ellos respecto a cualquier aspecto de la partición para que fuera precisa la intervención judicial, desarrollada a través de complicados, largos y costosos procesos.
Un primer intento de ruptura con este principio, tradicional en nuestro Derecho, lo constituyó el Proyecto de Código Civil de 1851, cuyos arts. 902 y 903 admitían que valiera la mayoría absoluta de coherederos para decidir la partición, dando remedio a los que se creyeran agraviados para recurrir a los Tribunales, sin perjuicio de llevar a efecto lo...
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