SAP Valencia 302/2004, 28 de Septiembre de 2004
| Ponente | MARIA ISABEL SIFRES SOLANES |
| ECLI | ES:APV:2004:4116 |
| Número de Recurso | 55/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 302/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 302/2004
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ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ
MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES
MAGISTRADO: D. FRANCISCO PASTOR ALCOY
En la ciudad de Valencia, a 28 de septiembre de 2.004.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 55/2004 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia y seguida por el delito de Tráfico de Drogas contra Paulino , indocumentado, hijo de Kewku y de Grace, nacido en Ghanna, el día 21 de marzo de 1974 y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de privación de libertad por esta causa desde el día 3-4-04, al haber sido detenido el día 3-4-04 y haber sido acordada su prisión provisional por esta causa el día 4-4-04; y contra Julián , indocumentado, hijo de Francis y de Mónica, nacido en Liberia, el día 8 de julio de 1976 y con domicilio en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de privación de libertad por esta causa desde el día 3-4-04, al haber sido detenido el día 3-4-04 y haber sido acordada su prisión provisional por esta causa el día 4-4-04.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Antonio Montabes Córdoba, y los mencionados acusados, Paulino representado y defendido por la Procuradora Sra. Doña Yolanda Monzó Ygual y defendido por el letrado Sr. Don Juan Cortés Miñana y Julián representado y defendido por el Procurador Sr. Don Juan Antonio Ruiz Martín y defendido por el letrado Sr. Don José María Peiró Gregori. Actúa como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
En sesiones que tuvieron lugar los días 8, 17 y 28 de septiembre de 2.004, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autores a Paulino y a Julián , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en cuanto a la pena la de 6 años de sprisión y inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, con la modificación consistente en añadir la petición de multa de 270 euros, para cada uno de los acusados, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, sólo para el caso de que el Tribunal imponga una pena privativa de libertad que no exceda de 4 años.
Las defensas de los acusados Paulino y Julián , en sus conclusiones definitivas, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para sus defendidos, solicitando asimismo la defensa de Julián , subsidiariamente, para el caso de que fuera condenado, la aplicación de una atenuante de drogadicción y la pena de 2 años de prisión para su defendido.
HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así se declara expresamente que Paulino , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ghana y carente de permisos de trabajo y de residencia en vigor España, y Julián , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Libera y carente de permisos de trabajo y de residencia en vigor en España, sobre las 23 horas del día 2 de abril de 2.004, fueron sorprendidos por la Policía Local de Valencia, en la zona conocida como "Las Cañas", en el barrio de Campanar de Valencia, cuando entregaban cocaína a terceros, a cambio de dinero, siendo detenidos en el camino del Cementerio de Campanar, cuando trataban de darse a la fuga al apercibirse de la presencia policial. Una vez detenidos, se ocupó a Paulino nueve trozos de cocaína con un peso de 0,65 gramos y una pureza del 91,2 %, y a Julián un huevo kinder, conteniendo 11 trocitos de cocaína con un peso de 0,75 gramos y una pureza del 93,2 %, sustancia que tenían en su poder para venderla a terceros, y cuyo precio en el mercado negro es de 62,44 euros por gramo, ocupándose igualmente a Paulino la cantidad de 429 euros y a Julián la de 363,30 euros en efectivo, dinero procedente de las ventas efectuadas por estos de las referidas sustancias estupefacientes.
Debe abordarse, en primer lugar, la cuestión suscitada como cuestión previa en el acto del juicio oral, y luego nuevamente abordada en trámite de informe por la defensa letrada de Paulino , al amparo del art. 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concerniente a la nulidad del auto de transformación a procedimiento abreviado dictado con fecha 17-5-04 por el Juzgado de Instrucción, con la consiguiente invalidez de la acción penal ejercitada por el Ministerio Fiscal y la necesaria absolución de su defendido, al no contener el referido auto la necesaria descripción de los hechos imputados, ni por tanto, habérsele preguntado por dichos hechos a Paulino .
Y desde luego es cierto que el art. 779-1-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala lo siguiente: " Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ." Y por contrapartida, el referido auto de transformación a procedimiento abreviado de 17-5-04 , no contiene dicha determinación descriptiva y exhaustiva de los hechos punibles (folios 70 y 71). Pero no obstante ello, no procede la petición que se efectua, por las siguientes razones:
-
- En primer lugar, aunque en el auto de transformación a procedimiento dictado no se contiene el relato fáctico legalmente exigido, sí se hace referencia en el mismo a que los hechos imputados pudieran ser "constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , castigado con pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y por tanto, de los comprendidos en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", y se acuerda expresamente la incoación de procedimiento abreviado contra Paulino y Julián por dicho delito, por lo que aunque imperfecto, contenía unos mínimos de garantía indispensables.2.- El referido auto, juntamente con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, conteniendo minucioso relato fáctico, fue notificado a las representaciones procesales de los imputados y a ellos personalmente (a los folios 77 a 84) y no fue en modo alguno recurrido por dichas defensas. En curiosa y sorprendente dialéctica, señala el letrado de Paulino que las defensas no estaban obligadas a recurrir dicho auto porque no les perjudicaba, que quien debió recurrirlo era el Ministerio Fiscal, pero esto es insostenible cuando el auto se dirige nominativamente contra los dos imputados Paulino y Julián , y les está imputando un delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal , por lo que el "perjuicio" o "gravamen" para los imputados y su defensa era evidente. Si no estaban conformes, debieron recurrir dicho auto, lo que hubiera permitido...
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