STS, 31 de Octubre de 2014

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 426/2010 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad San Mateo García, en nombre y representación de Don Pascual , contra la resolución de 22 de abril de 2010 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático de 23 de diciembre de 2009, que acordó no someter a evaluación de impacto ambiental el proyecto de "Restauración de la marisma Sur de Colindres, Cantabria", procede anular las citadas resoluciones al no ser conformes a derecho, ordenando al órgano ambiental a que someta este proyecto a procedimiento de evaluación de impacto ambiental; sin hacer expresa imposición de las costas procesales

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El fundamento tercero de la sentencia hace expresa referencia a la sentencia de la propia Sala de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 815/2010 ), que resolvió la impugnación dirigida por otra recurrente contra la misma resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático de 23 de diciembre de 200 que es aquí objeto de controversia. Y a continuación, en el mismo fundamento tercero de la sentencia recurrida transcribe de forma literal los razonamientos contenidos en los fundamentos tercero, cuarto y quinto de la citada sentencia de 25 de mayo de 2012 . De esa fundamentación, que la sentencia recurrida transcribe, reseñamos aquí lo siguiente:

(...) TERCERO.- Conviene empezar puntualizar que no es objeto del presente procedimiento establecer si el proyecto incidirá o no en el dominio público marítimo terrestre y por lo tanto en la titularidad o eventuales aprovechamientos que pudieran tener los titulares de los terrenos por él afectados. Y aunque ciertamente puede resultar paradójico y llamativo que se impugne la decisión de no someter el proyecto a evaluación de impacto ambiental, cuando lo que persigue ese proyecto precisamente es la restauración de los valores medio ambientales de la marisma que trata de recuperar, lo cierto es que, al margen de las motivaciones concretas que puede perseguir la entidad recurrente con su impugnación estas no pueden apartarnos de lo que constituye el objeto del presente recurso, centrado en determinar si dicho proyecto ha de ser sometido o no a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental tomando en consideración los criterios que la normativa sectorial en este ámbito trata de proteger.

El Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos establece en su Exposición de Motivos que la evaluación de impacto ambiental de proyectos constituye el instrumento más adecuado para la preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente. Con esta técnica se introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente, manifestándose como la forma más eficaz para evitar las agresiones contra la naturaleza, proporcionando una mayor fiabilidad y confianza a las decisiones que deban adoptarse, al poder elegir, entre las diferentes alternativas posibles, aquella que mejor salvaguarde los intereses generales desde una perspectiva global e integrada y teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad proyectada, constituyéndose como un instrumento para cumplir su deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente ( STC 64/1982 , fundamento jurídico 2º).

Esta norma dispone un diferente régimen jurídico de la evaluación ambiental distinguiendo entre:

a) los proyectos del Anexo I (aquellos proyectos que deben someterse ineludiblemente a evaluación de impacto)

b) los proyectos incluidos del Anexo II y aquellos que sin estar incluido en el Anexo I pueden afectar directa o indirectamente a los espacios que forman parte de la Red Natura 2000, que sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso, adoptando una decisión, motivada y pública, que se ajustará a los criterios establecidos en el anexo III. ( artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero )

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A efectos de determinar si la actuación a que se refiere el litigio es incardinable entre las enumeradas en el Anexo I del Real Decreto Legislativo 1/2008, esto es, las que según el artículo 3.1 deben someterse ineludiblemente a evaluación de impacto ambiental, el fundamento cuarto de la sentencia que se reproduce examina la posible inclusión del proyecto en los apartados a / y b.4/ del Grupo 9 del Anexo I, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que el proyecto examinado no puede considerarse incluido en ninguno de esos dos apartados. Y no abundaremos aquí en los razonamientos de la sentencia pues sobre esta primera conclusión no se ha suscitado debate en conclusión.

El fundamento quinto de la sentencia de 25 de mayo de 2012 -que la aquí recurrida reproduce- entra a examinar si el proyecto es encuadrable en el apartado d/ del citado Grupo 9 del Anexo 1; y sobre ello la Sala de instancia expone los siguientes razonamientos y conclusiones:

(...) QUINTO. Procede analizar el segundo de los supuestos planteados, referido al apartado d) del grupo 9 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero respecto de los " proyectosincluidos en el anexo II cuando sea exigida la evaluación de impacto ambiental por la normativa autonómica ".

La Administración admite que el proyecto se encuadra en el Anexo II por lo que es preciso determinar si existe una norma autonómica que así lo establezca. El Decreto 34/1997, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel, en su Anexo II y bajo el epígrafe "Actividades sujetas al régimen de evaluación de Impacto ambiental en el ámbito del PORN" se incluyen los " Proyectos de conservación, regeneración o mejora ambiental, cuando afecten a las Unidades Ambientales Primarias o se desarrollen en una superficie mayor de 5 hectáreas. Se excluyen las actuaciones de carácter experimental y cuyo ámbito espacial sea puntual".

Ya hemos destacado lo llamativo que puede resultar la impugnación de la decisión de no someter a evaluación de impacto ambiental un proyecto que persigue precisamente la regeneración y mejora de una marisma con un elevado valor ambiental, pero lo cierto, es que precisamente la norma autonómica destinada a proteger estas las marismas la que incluye como objeto de evaluación de impacto ambiental los proyectos de conservación, regeneración o mejora ambiental.

La norma exige no solo que estemos ante un proyecto de regeneración o mejora ambiental sino si, además, concurre uno de estos dos supuestos: por un lado, que afecte a unidades ambientales primarias; por otro que el proyecto se desarrolle en una superficie mayor de 5 hectáreas.

Y en este punto, utilizando incluso los criterios de medición contenidos en el informe aportado por la Administración del Estado, el área que resultará afectada por la inundación, tras la restauración, afectará a un total de 12,44 hectáreas (4,24 hectáreas de la zona B1, 4,60 hectáreas en zona B2 y 3,60 hectáreas en zona B3), sin que a la vista de la actividad que pretende desarrollarse pueda ser considerada una actuación de carácter experimental o desarrollada en un ámbito espacial puntual, por lo que se trata de una actividad sujeta al régimen de evaluación de Impacto ambiental en el ámbito del PORN.

Por lo que concurren los requisitos exigidos por la norma autonómica, y consecuentemente en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, para someter este proyecto al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

La Evaluación de impacto ambiental es una técnica que persigue precisamente disponer de un estudio completo que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente, intentando evitar las agresiones contra la naturaleza, proporcionando una mayor fiabilidad y confianza a las decisiones que deban adoptarse.

Es cierto que en el expediente administrativo se han solicitado informes de las autoridades ambientales del gobierno de Cantabria y aunque las mismas no exigen dicho informe, lo cierto es que la normativa autonómica reseñada así lo exige, pensada precisamente en proporcionar una valoración global de la incidencia del proyecto en el entorno de especial importancia medio ambiental analizando las alternativas posibles y las medidas correctoras adecuadas...

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Por tales razones, tomadas de su sentencia de 25 de mayo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 815/2010 ), la Sala de instancia termina estimando el recurso y anulando la resolución impugnada, a fin de que el proyecto se someta a evaluación de impacto ambiental.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración del Estado preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de enero de 2013 en el que formula un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo de casación se alega la infracción del artículo 3.2, en relación con los Anexos II y III del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos. Aduce la Administración recurrente que la sentencia afirma la necesidad de evaluación de impacto ambiental sin tener en cuenta que el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2008 confiere a la Administración un margen de apreciación a fin de determinar, con arreglo a los criterios del Anexo III, qué actuaciones de las no comprendidas en el Anexo I han de quedar sujetas a evaluación ambiental; que en el caso que examinamos no resultaba exigible la evaluación ambiental según la normativa autonómica pues no afectaba a una "unidad ambiental primaria" ni a una superficie mayor de 5 hectáreas (Anexo II del Decreto 34/1997, de 5 de mayo, del Gobierno de Cantabria); y que los informes de la propia Administración autonómica que obran en las actuaciones coincidían en que no resultaba necesaria la evaluación ambiental.

El escrito del Abogado del Estado termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que, declarando haber lugar al recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 7 de marzo de 2013 se acuerda admitir a trámite el recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2013 se dio traslado a la parte recurrida para que formulase su oposición; lo que llevó a efecto la representación de D. Pascual mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2013 en el que aduce que no cabe considerar infringido el artículo 3.2 en relación con los Anexos II y III del Real Decreto Legislativo 1/2008 , pues el caso examinado se encuadra en el artículo 3.1 y el Anexo I, donde no existe margen de discrecionalidad sino que la evaluación ambiental resulta preceptiva; que el apartado d/ del Grupo 9 del Anexo I del citado Real Decreto Legislativo 1/2008 obliga a someter a la declaración de impacto ambiental aquellos proyectos del Anexo II " cuando sea exigida la evaluación de impacto ambiental por la normativa autonómica "; y en este caso la normativa autonómica de aplicación (Decreto 34/1997, de 5 de mayo) obliga a la declaración de impacto ambiental, tanto por afectar la actuación a una unidad ambiental primaria como por desarrollarse en una superficie superior a cinco hectáreas. Por todo ello termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrida (sic, entendemos que quiere decir a la parte recurrente ).

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 29 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3834/2012 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2012 (recurso 426/2010 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pascual contra la resolución de 29 de julio de 2010 de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaria de Estado de Cambio Climático de 23 de diciembre que acordó no someter a evaluación de impacto ambiental el Proyecto de "Restauración de Marisma Sur de Colindres (Cantabria)", anulando la sentencia la resolución impugnada y ordenando al órgano ambiental que someta este proyecto a procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el único motivo de casación formulado por la Administración del Estado, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Ahora bien, dado que la sentencia aquí recurrida no hace sino reproducir la fundamentación de otra sentencia de la propia Sala de la Audiencia Nacional en la que se resolvía el recurso dirigido por otro recurrente contra la misma resolución aquí controvertida - sentencia de 25 de mayo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 816/2010 )-; y dado que contra dicha sentencia la Administración del Estado interpuso recurso de casación nº 3620/2012 en el que formulaba un motivo idéntico al del recurso que ahora estamos resolviendo, no haremos sino reiterar aquí las mismas consideraciones que hemos expuesto en la sentencia dictada con fecha de hoy en el referido recurso de casación 3620/2012 .

Según hemos visto (antecedente tercero) en el motivo de casación se alega la infracción del artículo 3.2, en relación con los Anexos II y III del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos. Aduce el Abogado del Estado que la sentencia afirma la necesidad de evaluación de impacto ambiental sin tener en cuenta que el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 1/2008 confiere a la Administración un margen de apreciación a fin de determinar, con arreglo a los criterios del Anexo III, qué actuaciones de las no comprendidas en el Anexo I han de quedar sujetas a evaluación ambiental; que en el caso que examinamos no resultaba exigible la evaluación ambiental según la normativa autonómica pues no afectaba a una "unidad ambiental primaria" ni a una superficie mayor de 5 hectáreas (Anexo II del Decreto 34/1997, de 5 de mayo, del Gobierno de Cantabria); y que los informes de la propia Administración autonómica que obran en las actuaciones coincidían en que no resultaba necesaria la evaluación ambiental.

El motivo de casación así planteado debe ser desestimado.

La Administración del Estado desenfoca la cuestión al señalar como infringido el artículo 3.2 en relación con los Anexos II y III del Real Decreto Legislativo 1/2008 , pues lo que la sentencia afirma es que el caso examinado se encuadra en el artículo 3.1 y el Anexo I del citado Real Decreto Legislativo 1/2008 , donde no existe margen de discrecionalidad pues la evaluación ambiental resulta preceptiva.

En efecto, como la sentencia recurrida se encarga de explicar, el artículo 3 del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, establece un diferente régimen jurídico en cuanto a la exigibilidad de la evaluación ambiental, distinguiendo el precepto los siguientes supuestos:

1. - Proyectos que aparecen incluidos en el Anexo I: deben someterse en todo caso a evaluación de impacto ambiental.

2. - Proyectos incluidos del Anexo II y aquellos que sin estar incluidos en el Anexo I pueden afectar directa o indirectamente a los espacios que forman parte de la Red Natura 2000: sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso, adoptando una decisión, motivada y pública, que se ajustará a los criterios establecidos en el anexo III.

En el Anexo I del Real Decreto Legislativo 1/2008 aparece relacionado un amplio número de proyectos, sistematizados en nueve grupos; y, en concreto, el último de éstos (Grupo 9. Otros proyectos ) se refiere en su apartado d/ a " todos los proyectos incluidos en el Anexo II cuando sea exigida la evaluación de impacto ambiental por la normativa autonómica ".

Por tanto, con carácter general, los proyectos incluidos en el Anexo II sólo deben someterse a una evaluación de impacto ambiental cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso, en los términos que establece el artículo 3.2. Pero cuando para un proyecto de los comprendidos en el Anexo II venga exigida la evaluación de impacto ambiental por la normativa autonómica, tal exigencia es asumida por la normativa estatal, que la hace suya en virtud de lo dispuesto en el Anexo I, Grupo 9, apartado d/ del propio Real Decreto Legislativo 1/2008.

Dicho de otro modo, de la aplicación concordada de los preceptos que estamos examinando resulta que si la normativa autonómica exige la evaluación de impacto ambiental para un proyecto de los comprendidos en el Anexo II, la norma estatal equipara tal proyecto a los del Anexo I, lo que determina que, por aplicación del artículo 3.1, le sea exigible la evaluación de impacto ambiental sin que el órgano ambiental tenga ya margen de apreciación. La única particularidad es de índole procedimental, pues la evaluación no habrá de seguir en ese caso la tramitación establecida en la normativa autonómica sino el procedimiento abreviado al que alude la disposición adicional tercera del propio Real Decreto Legislativo 1/2008 .

El régimen normativo que acabamos de describir es distinto al que aplicábamos en nuestra sentencia de 7 de abril de 2014 (casación 4055/2011 ). En esa sentencia decíamos, citando un pronunciamiento anterior de esta misma Sala -sentencia de 18 de diciembre de 2013 (casación 1594/2011 )- que « la normativa autonómica, en un supuesto como el de autos -proyecto de obra estatal en el ámbito de una Comunidad Autónoma-, no puede imponer a la Administración estatal la obligación, que la sentencia proclama, de tramitar y aprobar la evaluación ambiental "autonómica", de conformidad con la normativa autonómica (en este caso el Decreto de Cantabria 50/1991), pues, se insiste, en supuestos como el de autos, la obligación estatal se sitúa, exclusivamente, en el terreno del deber de colaboración ínsito a la estructura misma del Estado de las Autonomías ». Ahora bien, allí se aplicaban e interpretaban los preceptos del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental (luego modificado por la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de Evaluación de Impacto Ambiental), que establecían una regulación -en particular en lo relativo a proyectos para los que la evaluación ambiental viene exigida por la normativa autonómica- distinta a la que introdujo la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y, finalmente, el Texto Refundido aprobado por del Real Decreto Legislativo 1/2008; siendo la regulación contenida en este último texto normativo -en concreto, el artículo 3, apartados 1 y 2, y el Anexo I, grupo 9, apartado d/ del Real Decreto Legislativo 1/2008 - la que aquí es de aplicación.

Siendo ese el régimen normativo que debe ser tomado en consideración, la sentencia recurrida señala -y no ha sido cuestionado, pues el propio Abogado del Estado lo admite- que el Proyecto de Restauración de la Marisma Sur de Colindres que aquí nos ocupa es encuadrable en el Anexo II del Real Decreto Legislativo 1/2008. Partiendo de ese dato, la sentencia considera que se trata de un proyecto para el que la normativa autonómica (Decreto 34/1997, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel) exige la evaluación de impacto ambiental.

El referido Decreto autonómico 34/1997 incluye en su Anexo II, bajo el epígrafe " actividades sujetas al régimen de evaluación de impacto ambiental en el ámbito del PORN " los "proyectos de conservación, regeneración o mejora ambiental, cuando afecten a las Unidades Ambientales Primarias o se desarrollen en una superficie mayor de 5 hectáreas. Se excluyen las actuaciones de carácter experimental y cuyo ámbito espacial sea puntual".

La sentencia recurrida no afirma que el proyecto de restauración al que se refiere el litigio afecte a alguna "unidad ambiental primaria", por lo que no es necesario que nos detengamos en este punto. Lo que afirma la sentencia es que nos encontramos en el segundo de los supuestos a que alude la norma autonómica, esto es, proyectos que se desarrollan en una superficie mayor de 5 hectáreas. A tal efecto la Sala de instancia señala que "... utilizando incluso los criterios de medición contenidos en el informe aportado por la Administración del Estado, el área que resultará afectada por la inundación, tras la restauración, afectará a un total de 12,44 hectáreas (4,24 hectáreas de la zona B1, 4,60 hectáreas en zona B2 y 3,60 hectáreas en zona B3)". Por ello, y porque nada indica que la actividad que pretende desarrollarse pueda ser considerada una actuación de carácter experimental y cuyo ámbito espacial sea puntual, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que se trata de una actividad sujeta al régimen de evaluación de Impacto ambiental en el ámbito del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales.

El Abogado del Estado sostiene que la superficie que resulta afectada por el Proyecto no es la que señala la sentencia (12,44 hectáreas) sino otra muy inferior (1,31 hectáreas según el informe aportado con la contestación a la demanda y 1,25 hectáreas según el perito judicial). Pero las apreciaciones del Tribunal de instancia atinentes a la vertiente fáctica del litigio no pueden ser revisadas en casación. Como reiteradamente hemos declarado, la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal de casación. Por ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciando -infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad-, aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en casación. Y en este caso la recurrente en casación no ha justificado que se haya infringido alguna norma sobre valoración de la prueba, ni que la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia sea irracional o arbitraria.

En fin, la sentencia recurrida no ignora que en el expediente administrativo se solicitaron informes de las autoridades ambientales del Gobierno de Cantabria y que éstas consideraron, como la propia Administración del Estado, que no era exigible en este caso la evaluación de impacto ambiental. Sin embargo, y así lo explica la propia sentencia, es la normativa autonómica la que lo exige; y tal exigencia -que, como hemos visto, la norma estatal hace suya- no deja margen de apreciación al órgano ambiental de la Administración del Estado (titular del proyecto), ni a la Administración autonómica en cuyo territorio se va a desarrollar la actuación.

Por todo ello, el motivo de casación debe ser desestimado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas de dicho recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al formular su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de D. Pascual .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,