STSJ País Vasco 135/2007, 15 de Febrero de 2007
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:560 |
| Número de Recurso | 115/2005 |
| Número de Resolución | 135/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 135/07
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DOÑA MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA
En la Villa de BILBAO, a quince de febrero de dos mil siete.
La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el quince de Diciembre de dos mil cuatro por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de BILBAO en el recurso contencioso- administrativo número 361/04.
Son parte:
- APELANTE: DON Juan Ignacio , representado por la Procuradora DOÑA MARTA ARRUZA y dirigido por el Letrado SR. GINZO SANTISO.
- APELADO: CONSEJERO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de esta Sala.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de BILBAO se dictó el quince de Diciembre de dos mil cuatro sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 361/04 promovido por contra PERSONAL. ABREVIADO. C/ LA ORDEN DEL CONSEJERO DE INTERIOR DEL G.V.DE
29.6.04 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DEL VIDECONSEJERO DE SEGURIDAD DE 19-1-04 POR LA QUE SE IMPUSO LA SANCION DE 2 AÑOS Y 1 DIA DE SUSPENSION DE FUNCIONES.
Contra dicha sentencia se interpuso por Juan Ignacio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14-02-07, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación se somete a impugnación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 15 de Diciembre de 2.004 , que desestimó el R. C.A nº 361/04 , promovido frente a una Orden del Consejero de Interior del Gobierno Vasco fechada el 29 de Junio de 2.004, confirmatoria de la imposición de sanción de 2 años y 1 día de suspensión de funciones.
La base alegatoria en esta segunda instancia se centra en la critica de tres de las premisas del fallo de la sentencia recurrida:
-La deducción de que el interesado se dedica habitualmente, y no solo los días en que fue observado, a las actividades incompatibles con su condición de funcionario público miembro de la Ertzaintza, a lo que se opone la falta de prueba fehaciente de que ayudase a la empresa familiar durante todo el período comprendido entre el año 2.000 y el 2.002.
-La presunción de que el funcionario conocía su estatuto. Y ello porque se dió de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos revelando con ello una gran inconsciencia, y porque la Administración, sabedora de su mal proceder, no se lo puso inmediatamente de manifiesto.
-La apreciación de que la sanción es proporcionada. Se discute esa afirmación por tratarse de la administración de su patrimonio familiar en días esporádicos y en dos años diferentes, sin perjudicar a nadie, y que se equipara en cambio a actos delictivos como la práctica de tortura, la embriaguez o la drogodependencia.
Se opone la representación de la Administración de la C.A.V , sosteniendo en cada punto la plena validez y acierto de la Sentencia apelada.
En relación con el primer punto de disconformidad, la tesis del recurrente circunscribe la actividad a unos escasas jornadas en cada año, 2.000 y 2.002, no habiendo trabajado los demás, y hace derivar la conclusión de que se trataba de una simple colaboración en la empresa familiar para mantener el patrimonio familiar, que es actividad excluída de incompatibilidad según el artículo 19 de la Ley 53/1.984 , y que no estaba englobada por lo dicho en el articulo 12 de la citada Ley de Incompatibilidades .
Sin embargo, es criterio de esta Sala que la sentencia realiza en su Fundamento Jurídico Segundo una coherente deducción basada en la descripción del tipo y de los modos de ejercicio de la actividad realizada por el funcionario sancionado en los ocasiones en que fueron presenciados por los investigadores internos del Cuerpo, de la que obtiene una consecuencia plenamente racional y fundada. No se trata evidentemente de una prueba dotada, como tal, de fehaciencia, que es cualidad que no solo requeriría exhaustividad, sino también peculiares medios de comprobación dotados de una solemnidad y rigor inasequibles al caso, pero si de una comprobación de actividades que, partiendo de unos hechos de base plenamente acreditados y hasta indiscutidos en el proceso , deduce otros con pleno enlace preciso y directo según criterios sólidos y no verdaderamente controvertidos en el proceso, conforme al sistema de la prueba indirecta por indicios, o presunciones judiciales, consagrado por el articulo 386 LEC , y que ofrece igualmente una plena operatividad en el ámbito de la presunción de inocencia aparejada a las infracciones administrativas y disciplinarias, donde permite, como lo hace en el proceso penal mismo, desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo declaran las sentencias de TS, Sala Segunda, de 8 de Marzo de 1.994; 7 de Octubre de 1.994; 4 de Noviembre de 1.994; 14 de Octubre de 1.995 siempre que los indicios; 1).- Seanhechos objetivos completamente acreditados por prueba directa; 2 ).- Sean plurales; 3).- Entre ellos y la consecuencia que se pretende deducir (la convicción judicial sobre la culpabilidad) medie una armonía o concomitancia que descarte la irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción; 4).- La Sentencia exprese en su fundamentación los pilares del razonamiento deductivo, de modo que la conclusión sea coherente y ajustada a la experiencia sin incurrir en la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la C.E. (SS.TS entre otras muchas).
Ahora bien, fuese esa actividad más o menos esporádica o continuada, entra en juego la calificación jurídica que se ha de obtener de esa base fáctica, y que indaga sobre si la actividad del recurrente iba encaminada a la obtención de lucro o de rendimientos económicos mediante el ejercicio de una empresa familiar dedicada a trabajos de construcción, y sobre si esa caracterización sería ajena o no a la dispensa que el articulo 19 de la Ley establece para las actividades derivadas de la Administración del patrimonio familiar, que es algo que merece examen detenido.
Para la Sala la incógnita a descifrar es la de si una actividad como la que examinada, llevada a cabo por un funcionario policial en tiempo libre, y cuando por las condiciones en que es retribuido mediante complemento especifico, (extremo no discutido), no podría autorizársele compatibilidad con actividades privadas, puede llegar a encuadrarse como, "derivada de la administración del patrimonio personal o familiar", del articulo 19.a) de la repetida Ley de 26 de Diciembre de 1.984 , y excluida por ello de incompatibilidad, lo que constituye idea que, aun sin una argumentación plenamente desarrollada, se reitera en esta segunda instancia.
Se trataría del ejercicio de una actividad de tipo industrial, (construcción), en que el funcionario sancionado actúa como operario que conduce camiones que transportan, cargan y descargan, y maneja otra maquinaria propia del sector, y que al parecer, y pese a su expresiva denominación, - Biok (alusiva a dos protagonistas)-, está titularizada por su...
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