SJCA nº 1 283/2013, 25 de Septiembre de 2013, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2013 |
| ECLI | ES:JCA:2013:3282 |
| Número de Recurso | 89/2013 |
S E N T E N C I A nº 000283/2013
En Santander, a 25 de septiembre de dos mil trece.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 89/2013 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Severiano , representado y defendido por el Letrado Sr. Martínez Sabater siendo parte demandado el Ayuntamiento de Noja, representado por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín y defendido por el Letrado Sr. Garmendia Avendaño, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Letrado Sr. Martínez Sabater presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Noja de 11-1-2013 que impone sanción disciplinaria de suspensión de funciones y remuneración por tres años.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 24 de septiembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 103143,51 euros se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y la testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante presenta recurso contra la Resolución que le impone sanción disciplinaria de suspensión de funciones por 3 años por la comisión de una falta muy grave del art. 35.i de la Ley 5/2000 . Se alega vulneración del principio de confianza legítima, desviación de poder y ausencia de tipo.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna.
La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE aplicables al proceso penal, concretamente, legalidad ( art. 127 LRJAP ), tipicidad ( art. 129), irretroactividad ( art.128), culpabilidad ( art. 130), proporcionalidad ( art. 131) y non bis in idem ( art. 133). De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).
En el presente caso, se recurre una sanción impuesta por responsabilidad disciplinaria de un funcionario público de carrera, policía municipal, tipificada como infracción muy grave en el art. 35.i) Ley 5/2000 de Coordinación de Policías Locales en relación a los arts. 1.3 , 14 y 20.1 de la ley 53/1984 , arts. 1.c ) y 4 Decreto 1/2003 , arts. 6.7 y 5.4 LOFYSE 2/1986. Los hechos que motivan la sanción consisten en que el recurrente, funcionario policía local, desarrolló los días 13, 14 y 21 de agosto de 2011 tareas propias de camarero, de DJ y de portero en el pub Beato sin haber solicitado y obtenido previa autorización de compatibilidad.
Tales hechos, se han subsumido en el tipo indicado conforme al cual se considera falta disciplinaria muy grave "El ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones".
Se trata de un tipo penal abierto, que contempla casi en su totalidad conceptos jurídicos indeterminados y en blanco, pues debe integrarse con otras normas del ordenamiento que regulan el régimen de incompatibilidades de los funcionarios y actividades sujetas a previa autorización, siendo precisamente ésta, la cuestión núcleo del debate.
La normativa a aplicar viene constituida por la Ley de Cantabria 5/2000 de 15 de diciembre de coordinación de Policías Locales, Decreto 1/2003 que aprueba las normas Marco y la legislación general en materia de función pública, LBRL, por remisión del art. 3 LEBEP, concretamente los arts. 89 y ss, RDLegis781/1986 , arts 144 y especialmente el 145 que remite a la Ley 53/1984 de Incompatibilidades al Servicio de las Administraciones Públicas y LOFYCSE 2/1986.
Como se verá, la solución al pleito pasa por analizar el concepto de actividad privada incompatible con el desempeño de las funciones. Para ello, debe analizarse la regulación indicada y el sentido de la institución.
El sistema de incompatibilidades de los funcionarios, se funda en motivos éticos y de productividad. A nivel estatal y básico, se regula en la citada Ley 53/1984 que, en esencia indica, como señala la doctrina que no es posible compatibilizar el desempeño de las funciones con un segundo puesto de trabajo en el sector público ni, en general, percibir más de una remuneración con cargo a presupuestos públicos. En cuanto a las actividades privadas, se excluyen las directamente relacionadas con las que se desarrollan en el puesto y las que comprometan la imparcialidad o independencia o cuando se perciban complementos de exclusividad o en relación a asuntos en los que se esté interviniendo o se haya intervenido en un lapso de tiempo. En estos casos, no cabe autorización y en el resto, debe solicitarse con carácter previo. Además, determinadas actividades privadas se excluyen del régimen de necesaria autorización y pueden realizarse libremente.
En primer lugar señalar que lo que sanciona el tipo es realizar la actividad incompatible y no el no haber solicitado la autorización previamente. En cuanto a los hechos, estos están perfectamente probados y no se niegan. Es irrelevante si en los días señalados se ejercieron o no funciones de portero cuando queda claro y no se discute que se sirvieron consumiciones o se puso música y se controló el acceso al interior. Tampoco hay duda alguna de la falta de autorización y de solicitud. Estos hechos se reconocen y se acreditan con la testifical del detective. También queda claro que tales actividades no se realizaron en horas de servicio ni consta un incumplimiento de jornada o de horarios por tal razón. Respecto de los días de actividad, solo se acreditan tres siendo el resto de alegaciones en la vista meras especulaciones. En cualquier caso, se sanciona por los hechos probados en la resolución y no otros que no se han debatido en el expediente. Finalmente, hay un aspecto que ha sido esencial para las partes, la remuneración. No existe prueba alguna de la misma y el art. 1.3 ET impide presumir esa retribución como parte de una actividad laboral por cuenta ajena. Desde luego, no hay prueba de que se actuara en actividad profesional por cuenta propia.
Sentado esto han de destacarse los siguientes preceptos. El art. 33 remite a los deberes propios de los funcionarios municipales y de las Fuerzas de seguridad. El Decreto 1/2003 en su art. 7 prohíbe otra clase de relación con la administración y el art. 8 remite al sistema de fuentes antes citado. El art. 19.4 regula el complemento específico que contempla la incompatibilidad de los arts. 5.4 y 6 y 6.4 y 7 LOFYCS, el art. 46 remite el régimen disciplinario a la ley que desarrolla y subsidiariamente, la LOFYCS. Ésta norma , en su art. 6.7 dispone que " La pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades." Y su art. 2.c) incluye los cuerpos de policía local que regula en los arts. 51 y ss.
Por tanto esta norma considera incompatibles las actividades públicas o privadas pero exceptúa las que se recogen en la legislación sobre incompatibilidades. Por...
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