STSJ Canarias 1259/2014, 7 de Julio de 2014
| Ponente | ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:2252 |
| Número de Recurso | 145/2014 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1259/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 145/2014, interpuesto por D. Alvaro, frente a Sentencia 344/2013 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 15/2013-00 en reclamación de Maternidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alvaro, en reclamación de Maternidad siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de octubre de 2013, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
D. Alvaro es el padre de dos menores nacidos el día NUM000 de 2012 en la ciudad de Kharkiv, Ucrania.
Madre, Dña. Candida, de nacionalidad ucraniana.
Inscripción: registro civil de Kiev, Embajada Española en Kiev.
Libro de familia extendido en el anterior registro civil por el Encargado de Asuntos Consulares.
La Sra. Candida suscribió documento del siguiente tenor: ".nego del descanso por maternidad de mis hijos..", en la ciudad de Jarkov, el 15 de agosto de 2012. Ante notario privativo del circuito notarial municipal de Jarkov, Ucrania.
Solicitada prestación por maternidad el día 1 de octubre de 2012 por el Sr. Alvaro, fue denegada por resolución de fecha 17 de octubre de 2012, al no existir opción de la madre y no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad conforme prevé el artículo 133 bis de la LGSS :
El actor se encuentra en alta en RETA (BR 850,20 euros) y en RG (BR 2.552,48 euros).
IT en el periodo 1 de septiembre de 2012 a 26 de septiembre de 2012, percibiendo 1.646,30 euros.
se agotó la vía previa.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Alvaro contra el INSS en materia de prestaciones de maternidad ABSOLVIENDO a la Entidad Gestora de todas las pretensiones deducidas en su contra."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Alvaro, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Alvaro, quien es padre de dos menores nacidos el NUM000 /12 en la ciudad de Kharkiv, Ucrania; y cuya madre, D. Candida es de nacionalidad ucraniana; e inscritos en el Registro Civil de Kiev, Embajada española en Kiev; y habiendo negado la madre al descanso por maternidad.
Y habiéndose solicitado por el actor la prestación por maternidad el 01/10/12, resultó denegada por Resolución del INSS de fecha 17/10/12, por no existir opción de la madre y no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas conforme al art. 133 bis LGSS .
Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor Sr. Alvaro, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .
El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del INSS.
Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:
1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.
2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.
3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.
Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas > con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:
1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.
3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.
4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.
Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal SEGUNDO y a cuyo fin el recurrente propone la redacción alternativa siguiente:
"La Sra. Candida suscribió documento del siguiente tenor: ".Yo, el abajo firmante, Candida, actuando voluntariamente, comprendiendo la lengua ucraniana, de mente sana y memoria clara, dándose cuenta de la significación de mis acciones, nego del descanso por maternidad de mis hijos Maribel, la fecha de nacimiento el NUM000 .2012, y Herminio, la fecha de nacimiento el NUM000 .2012, en la ciudad de Jarkov, el 15 de agosto de 2012. Ante notario privativo del circuito notarial municipal de Jarkov, Ucrania, Debidamente apostillado e conformidad con la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961, de la cual son firmantes tanto España como Ucrania".
Y ello con apoyo en los folios nº 33, reverso; 34 y reverso y 35 de los autos.
El motivo prospera por cuanto, si bien el Magistrado > hace referencia al documento de referencia, lo cierto es que resulta relevante el contenido fáctico que incorpora ahora el recurrente.
En consecuencia, el motivo se estima.
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 3.1 del Código Civil ; 133 Bis; 133 Ter.; y Disposición Adicional Undécima bis, del TRLGSS; y 48.4 TRLET .
El motivo prospera.
Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 13/03/2013 -(Rec. nº 3783/2012 )- y en cuyos Fundamentos de Derecho PRIMERO al SÉPTIMO señala:
"PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la demanda del INSS se alza, en suplicación el actor articulando diversos motivos. En primer lugar, y por la vía del 193 b) de la Ley 36/2011 solicita una modificación del hecho probado 4º puramente aclaratoria pues hace referencia a la contestación al requerimiento que efectuó el INSS el 26-07-10 ( hecho probado 3º) consistente en que estaban a la espera de la resolución del recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción del consulado de España.
Ya por él cauce jurídico del 193 c) de la Ley 36/2011 se denuncia infracción del artículo 133 octies, nonies y decies de la LGSS en relación con el artículo 45. 1 d ) y 48 bis del ET .
Se alega al efecto que el demandado y su marido (ambos españoles) obtuvieron la paternidad de su hija Florinda en California por técnicas de gestación por sustitución (hecho probado 1º) siguiendo la normativa legal del Código del Familia de California que exige una Sentencia Judicial de extinción de los derechos de la madre gestante y atribución de paternidad a los padres gestantes habiéndose expedido el correspondiente certificado de nacimiento (f. 49 a 51) y expedido el correspondiente libro de familia ( f 59 a 61) de modo que la Sentencia denegatoria de la prestación de paternidad está vulnerando el artículo 14 de la CE pues dada la finalidad social de esta prestación - que atiende al interés del menor - se está discriminando a su hija Florinda
, por haber nacido a través de gestación por sustitución . Y así es en efecto.
Toda la argumentación de la Sentencia y de la Entidad Gestora se puede resumir en que consideran que no existe el derecho a la prestación de paternidad porque la relación de filiación es ilegal ya que la Ley 14/2006 sobre Técnicas de reproducción asistida en su artículo 10 establece que >.
Pero es evidente que el derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público constitución supralegal, de modo que el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado.
La Sentencia, y la Entidad Gestora desenfocan totalmente el núcleo jurídico comprometido en este litigio.
La prestación de paternidad o de maternidad son técnicas sociales...
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