STS, 23 de Septiembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| Número de Recurso | 2947/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Geronimo , representado y defendido por la Letrado Dña. María del Mar Enciso García-Oliveros, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en el recurso de suplicación núm. 564/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en autos núm. 405/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO, sobre PRESTACIONES.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Servicio Público de Empleo Estatal, representado y defendido por Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,
Con fecha 8 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Geronimo contra el SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO, DEBO DECLARAR Y DECLARO al actor en situación legal de desempleo desde el 19 de abril de 2010, correspondiendo el reconocimiento a la prestación correspondiente al período de ocupación cotizada en los seis años anteriores, con excepción del período comprendido entre el 21 de febrero de 2008 al 2 de septiembre de 2009, CONDENANDO A LA DEMANDADA a estar y pasar por la anterior declaración y proceder al abono de la prestación correspondiente".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- D. Geronimo , mayor de edad, con DNI 25062342R, solicitó el reconocimiento del subsidio de desempleo el 5 de mayo de 2010, acompañando el certificado de empresa en el que figura como gerente/administrador de la empresa MBA INCORPORADO S.L. (MBA ANDALUCIA), con fecha de alta en la empresa 14.07.89 y con fecha de cese por despido 19.04.2010.
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- Tramitado el oportuno expediente ante el organismo demandado, por resolución de fecha 17 de noviembre de 2010 se denegó la prestación de desempleo por entender que el solicitante no reunía la condición de trabajador por cuenta ajena, y fue apoderado de la mercantil MBA INCORPORADO S.L. desde el 24 de septiembre de 2009 al 28 de mayo de 2010, con amplios poderes para ejercitar facultades, así como haber sido desde el 21 de febrero de 2008 nombrado miembro y presidente del Consejo de Administración de las mercantiles, MBA ANDALUCIA S.A. Y BIO-SER ANDALUCIA S.A., siéndole conferidos amplios poderes por ambas en el ejercicio de las facultades propias que le correspondía, siendo MBA INCORPORADO SL, empresa que efectuó el despido, resultado de la fusión entre otras muchas, de las dos sociedades anteriormente citadas.
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- Que la parte actora no estando de acuerdo con la anterior resolución, formuló reclamación previa el 23 de diciembre de 2010, al entender que cumplía los requisitos al tiempo de la solicitud de ser trabajador por cuenta ajena con un tiempo de cotización suficiente de 360 días en los 6 años anteriores. La reclamación previa que fue desestimada por resolución de 11 de marzo de 2011.
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- El demandante fue nombrado el 21 de febrero de 2008 consejero-Presidente del Consejo de Administración de las entidades MBA ANDALUCIA S.A. y BIOSER ANDALUCIA S.A., cargo que ocupó hasta el 2 de septiembre de 2009, en que fue cesado por la escritura de fusión, pasando a ser apoderado de la sociedad MBA INCORPORADO S.L., por escritura de 24 de septiembre de 2009, otorgada por el apoderado general de la sociedad D. Salvador .
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- El actor en BIO-SER ANDALUCIA no habría prestado con anterioridad a su nombramiento servicios. Fue de 21 de febrero de 2008 a 2 de septiembre de 2009 cuando ostentó cargos societarios y realizó funciones de gerencia, sin percibir remuneración por dichos cargos. MBA ANDALUCÍA Y BIO-SER ANDALUCÍA, era la estructura societaria con la que actuaba el grupo MBA dicha Comunidad Autónoma.
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- Desde el 2 septiembre de 2009, el actor es cesado en sus cargos societarios, pasando a realizar funciones de gerente comercial en MBA INCORPORADO S.L., siendo el representante comercial de la empresa en la zona de Andalucía, ostentando apoderamiento para realizar funciones comerciales, como gerente de zona, resultando apoderado a dichos fines.
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- El actor poseyó acciones de MBA ANDALUCIA S.A. que suponían un 4.56% del capital social, no ostentando la titularidad de acciones de la entidad BIO-SER ANDALUCIA.
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- El actor es titular de 7892 participaciones de MBA INCORPORADO SL, desde el 21 de octubre de 2009 -por el resultado de operaciones societarias de la conversión de 200 acciones de MBA INCORPORADO SA, que fueron adquiridas el 30 de diciembre de 2003 y de las 4561 acciones que poseía de MBA ANDALUCIA S.A.- suponiendo dichas acciones un 0.75% del capital social.
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- El actor fue despedido disciplinariamente por carta de 19 de abril de 2010, reconociendo la empresa como categoría la de gerente comercial de la delegación de Andalucía. De la sentencia de despido dictada en los autos 658/10 del Juzgado de lo Social 8 de Málaga, se desprende la consideración del demandante como trabajador por cuenta ajena, no calificándose la relación como de alta dirección".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 8 de enero de 2013 en autos sobre desempleo, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Servicio Público de empleo estatal, confirmando la sentencia recurrida".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Geronimo , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2013 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , art. 97.2.a ) y k) de la LGSS , en relación con la Disposición Adicional 27 ª y art. 205.1 de la misma Ley .
Por providencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.
UNICO.- La sentencia de suplicación, confirmatoria de la de instancia donde se reconoció al trabajador demandante la prestación de desempleo en función del período de relación laboral, con exclusión del tiempo en que ostentó la condición de gerente administrador, es recurrida en casación unificadora por éste por medio de un escrito que contiene un apartado relativo a la fundamentación de la infracción legal que considera cometida y que concreta en el art 1.3.c) del ET y 97.2.a ) y k) de la LGSS en relación con la Disposición Adicional 27ª de esta última norma y con su art 205.1 "en relación con la jurisprudencia aplicable al caso". Cita de contradicción nuestra sentencia de 5 de marzo de 2003 (rcud 932/2012 ) relativa también a desempleo y a un encargado de empresa, constituída en sociedad limitada, que era también administrador único de la misma, sin que constase que esta última actividad fuese retribuída.
Para la comparación ha de partirse del relato de la sentencia recurrida, del que se desprende que se trata de un trabajador que ingresó en la empresa el 14 de julio de 1989 y fue despedido el 19 de abril de 2010 (hecho primero), habiendo ostentado el cargo de miembro y presidente del consejo de administración de las dos sociedades posteriormente fusionadas desde el 21 de febrero de 2008 hasta el 2 de septiembre de 2009 en que fue cesado por escritura de fusión pasando a ser apoderado de una de las empresas fusionadas (hecho cuarto), apareciendo que en una de las dos empresas no habría prestado servicios con anterioridad a su nombramiento. Por sus cargos societarios y como ya se ha dicho, no percibió remuneración y cuando dejó de ostentarlos pasó a realizar funciones de gerente comercial de zona (Andalucía) en una de esas empresas, poseyendo en la otra acciones que suponían un 4,56% del capital social mientras que en la que quedó como tal representante comercial no poseía participación hasta el 21 de octubre de 2009 en que obtuvo algunas por el resultado de operaciones societarias de conversión que le otorgaron un 0,75% del capital (hecho sexto a octavo), siendo despedido disciplinariamente por carta el 19 de abril de 2010 en la que se le reconocía la condición de trabajador por cuenta ajena y de alta dirección (hecho noveno), sosteniendo la sentencia recurrida como resumen dialéctico en que apoyar su fallo que "el trabajador concreto no ya sólo ostentaba una participación accionarial en el capital social sino que además tenía la categoría de presidente del consejo de administración de empresas que conformaban el grupo MBA Andalucía, en el cual se integraba su propia empleadora". A ello cabe añadir el relevante dato de que no hay constancia de que durante el período litigioso simultanease las funciones de gerente comercial (director comercial de zona) con las propiamente societarias, que es lo trascendente, de tal modo que tanto si obtuvo o no alguna compensación económica, no podría imputarse a la relación laboral propiamente dicha, aunque formalmente tampoco fuese retribuído por su condición de consejero, de modo que de todo ello se deduce que en ese período (el que no ha sido computado por el SPEE a los efectos prestacionales), aun manteniéndose viva la relación laboral, se encontraba, sin embargo, en suspenso puesto que no hay evidencia ni indicio, como se ha dicho, de que desarrollase durante el mismo y a la par su trabajo ordinario y sus funciones como presidente del consejo de administración. En la sentencia de contraste, se dice, por el contrario, que "el demandante mantenía con la sociedad una relación laboral común con la categoría de encargado y, además, era administrador único, sin percibir retribución por ese cargo, lo que hace que la primera tenga vigencia sobre la segunda y que, en su consecuencia, el período de tiempo en que ostentó el cargo compute a los efectos de prestación por desempleo", es decir, que el trabajador simultaneaba uno y otro cometido.
En ello estriba la diferencia que justifica prima facie la diversidad de pronunciamientos, de tal modo que no es posible apreciar la contradicción necesaria y exigida para posibilitar el acceso al recurso de casación de esta clase, por lo que visto el informe del Mº Fiscal, y dada la actual fase procesal, procede desestimar el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Geronimo , contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en el recurso de suplicación núm. 564/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 8 de enero de 2013 , dictada en autos núm. 405/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO, sobre PRESTACIONES. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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