SAP Málaga 187/2014, 23 de Abril de 2014
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 23 Abril 2014 |
| Número de resolución | 187/2014 |
S E N T E N C I A Nº 187/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1452/2012
JUICIO Nº 170/2006
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de División herencia nº 170/2006 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso D. Marcelino que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA GIMENEZ MEDINA. Son partes recurridas Dª. Marcelina y Dª. María Antonieta, que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representadas por la Procuradora Dª. GRACIA CONEJO CASTRO y defendidas por el letrado D. MIGUEL ANGEL HORTELANO RODRIGUEZ.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de marzo de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Doña María Teresa Gimenez Medina en nombre y representación de D. Marcelino a las operaciones divisorias elaboradas por el Contador Partidor D. Alejandro, acordando por tanto aprobar dichas operaciones particionales en los términos recogidos en la propuesta de partición hereditaria de 15 de Junio de 20011 y escrito de corrección de errores de 28 de Junio de 2011 debiendo procederse a la protocolización de las mismas conforme al artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte impugnante.
Se acuerda que deben ser satisfechas por mitad por cada una de las partes procesales los honorarios del contador D. Alejandro .".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia de instancia desestimó la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de D. Marcelino a las operaciones particionales elaboradas por el contador partidor
D. Alejandro, acordando aprobar dichas operaciones en los términos recogidos en la propuesta de partición hereditaria presentada el 15-6- 2011, corregida el 28-6-2011, y su protocolización, con imposición de costas a la parte impugnante.
Frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación, que se sustenta en los siguientes motivos:
1) Como cuestión previa suscita una cuestión prejudicial penal en atención a la querella presentada contra el perito judicial Sr. Franco por presunto delito de falso testimonio, la cual se encuentra pendiente de resolución por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera que conoce de la misma .
2) Nulidad de actuaciones por haberse tramitado de forma irregular el procedimiento en lo que se refiere:
-
en la designación de peritos se infringió el Art. 784.3 y 4 en relación con el 341, ambos de la LEC y el Auto firme del juzgado de 21-1-2009; b) en la aprobación de las operaciones particionales se incurrió en nulidad por infracción del Art. 785.5 de la LEC, al incluirse en la partición bienes, concretamente cinco plazas de aparcamiento, que no formaban parte del inventario; c) la comparecencia de 26- 1-2012 no se celebró como un juicio verbal, vulnerándose de esta forma el Art. 785.5 de la LEC ; d) se vulneró el Art. 437 y ss de la LEC, al acordar el juzgado la práctica de una diligencia final, trámite no previsto en el juicio verbal; e) vulneración del Art. 445 en relación con el 347.2, ambos de la LEC, dado que el juzgado no podía acordar de oficio la emisión o ampliación del informe pericial emitido.
3) La sentencia impugnada es incongruente y contradictoria al aprobar las operaciones particionales incluidas en la propuesta de partición hereditaria, incluyendo en las mismas cinco plazas de garaje que no estaban incluidas en el inventario, pese a que el juzgado denegó expresamente dicha inclusión, discrepando igualmente del criterio del contador partidor y del juzgado sobre la atribución de las referidas plazas a cada una de las partes.
4) Errónea valoración de la prueba practicada en lo que se refiere a la adjudicación proindiviso de los bienes inventariados 4 a 16 a las actoras, ya que no respeta la voluntad del causante y contraviene la sentencia de la AP de Málaga de 12-4-2007 dictada en este proceso de división de herencia relativa a la formación de inventario.
5) Vulneración del Art. 1035 y ss del CC al quedar acreditado que no ha sido computada correctamente la colación del bien que le fue donado a su representado (nuda propiedad de la FINCA000 ).
6) Errónea valoración de la prueba pericial practicada en lo que se refiere a la tasación de los bienes rústicos del caudal hereditario.
7) Vulneración del Art. 1061 del CC al no realizarse lotes o adjudicaciones a los coherederos de la misma naturaleza, calidad y especie ni se ha respetado el principio de igualdad cualitativa y de estricta equidad.
8) Improcedencia de la adjudicación proindiviso de determinados bienes a las coherederas Dª. Marcelina y Dª María Antonieta al no haberlo solicitado éstas ni recogido en el testamento, incurriendo por ello la resolución recurrida en incongruencia extra petitum.
9) Improcedencia de la condena en costas de que fue objeto, así como que los honorarios del contador partidor sean satisfechos por mitad por cada una de las partes procesales por vulnerarse lo establecido en el Art. 1064 del CC .
La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Las cuestiones procesales suscitadas bajo los ordinales 1 y 2 del anterior fundamento jurídico deben ser desestimadas, por cuanto respecto de la primera de ellas no solo la cuestión prejudicial penal planteada carece de objeto y relevancia cuando la querella criminal en que se sustenta ha sido archivada, sino porque como con acierto se consignó en su día tanto por el Ministerio Fiscal como por el juzgado dicha cuestión se planteó extemporáneamente (esto es meses después de dictarse la sentencia) y es lo que no es menos importante la querella en que se sustenta la misma se planteó dos años después de emitirse el informe pericial que constituye su objeto.
Igual suerte desestimatoria deben correr los motivos de nulidad invocados, habida cuenta que:
Sorprende a la Sala que se impugne ahora el procedimiento de designación de peritos establecido en el Art. 784.3 y 4 en relación con el Art. 341 de la LEC, concretamente porque no consta la celebración del sorteo, con citación de las partes y presencia del Secretario Judicial. a que se refieren dichos preceptos, cuando la impugnación que efectuó en su día se basó en motivos distintos, en concreto porque no se designaron los seis peritos interesados por el contador partidor sino solamente cuatro y porque los designados no reunían la cualificación profesional exigida (véase escrito de recurso de reposición de 29-9- 2009, obrante a los folios 301 a 303), motivos éstos que como es sabido fueron rechazados por Auto de 22-10-2009 (folio 310), cuya fundamentación la Sala acepta, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones inneceserias, no siéndole lícito plantear ahora ex novo dicha cuestión cuando sabido es que como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas
Si bien es cierto que el contador partidor incluyó dentro del haber partible cinco plazas de garaje que por error u omisión involuntaria no se incluyeron en el inventario, así como que pese a solicitar dicha inclusión todos los coherederos, no fue aceptada por el Juzgado, que la denegó por Autos de 6 y 27-3-2007, no es menos cierto que el recurrente, junto con las actoras, solicitó expresamente la inclusión de tales plazas de garaje en el inventario, cuya existencia habían omitido involuntariamente, de modo que su inclusión por el contador partidor y su posterior aceptación por el juzgado a virtud del principio de justicia rogada y en aras de evitar una posterior partición complementaria, ningún menoscabo o perjuicio produjo a las partes, ni por supuesto indefensión al recurrente, no siéndole lícito por ello que ahora, que entiende que la partición realizada no le es favorable a sus intereses, se oponga a lo que expresamente había interesado por ser algo que va contra sus propios actos y al respecto sabido es que dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( Art. 7.1 Código Civil ), se...
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