SAP Almería 363/2013, 17 de Diciembre de 2013
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2013:1771 |
| Número de Recurso | 463/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 363/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20090016412
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 463/2012
Asunto: 101129/2012
Autos de: Procedimiento Ordinario 2713/2009
Juzgado de origen: JDO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº1)
Apelante: Dª Camino
Procurador: MARIA DEL MAR MELENDEZ PERALTA
Abogado: PONCE DOMINGUEZ, RAMON
Apelado: D. Estefanía
Procurador: ANA MARIA MORENO OTTO
Abogado: MANUEL MORENO RUÍZ
S E N T E N C I A Nº 363/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 463/2012, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el número 2713/2009.
Es parte apelante, Dª Camino, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR MELÉNDEZ PERALTA y asistida por letrado D. RAMÓN PONCE DOMÍNGUEZ. Es parte apelada, Dª Estefanía, representada por la Procuradora Dª ANA MORENO OTTO y asistida por letrado D. MANUEL MORENO RUIZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, Dª María del Mar Meléndez Peralta, en nombre y representación de Dª Camino, formuló, a 6 de octubre de 2009, demanda de juicio ordinario contra Dª Estefanía, en cuyo suplico se solicitaba que se declare la inexistencia de servidumbre de aguas descrita, de la que se beneficie la finca propiedad del demandado, condenándolo a restablecer en su plenitud el derecho de propiedad de Dª Camino, desmantelando las conducciones instaladas, y en todo caso hacerlo a su costa, más costas.
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- Se afirmaba en la demanda que es titular de una finca enclavada en el Barranco de las Adelfas del municipio de Senés, a cuya parte sur se encuentra otra propiedad la demandada, y que se sirven para riego de unas boqueras, siendo así que la demandada ha enterrado y hecho pasar en parte de su finca unas conducciones para hacer conducir las aguas pluviales y de riego, de forma que, para eliminarlas, ejercita expresamente la nominada acción negatoria de servidumbre.
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Certificación registral de la finca NUM000 del término Senés, al folio NUM001, tomo NUM002, libro NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería;
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nota simple informativa de la finca rgistral NUM004, del municipio de Senés, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, al Tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007 ; 3. Informe técnico y valoración realizado por el ingeniero D. Horacio ; 4. "contrato condicionado", en forma de contrato privado, firmado ante cuatro testigos en Senés a 8 de noviembre de 1982, entre Dª Cecilia y Dª Estefanía, por virtud del cual ésta última autorizaba a la primera a abrir una boquera de riego al sur de su propiedad; 5. Escritura de donación con reserva de usufructo de 23 de mayo de 1970 por virtud de la cual D. Pio y Dª Maite, por virtud de la cual éstos donaban a Dª Cecilia la finca que hoy pertenece a la actora; 6. requerimiento de retirada de gomas de riego formulado a 20 de abril de 2009 a D. Abelardo .
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- Admitida a trámite la papeleta, consta contestación por Dª Ana María Moreno Otto, en nombre y representación de Dª Estefanía, en la que, tras alegar hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó solicitando que en se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas.
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- Alegó que tiene derecho a instalar las tuberías según resulta del título de adquisición de las fincas, por constitución del pater familias, por convención o acuerdo entre las titulares originarias de las fincas separadas, que la situación creada data de hace más de treinta años, que la instalación de tuberías obedece a la misma situación de hecho con los medios técnicos actuales para riego de fincas, y que la cuantía reclamada para reposición se consideraba excesiva.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de donación con reserva de usufructo de 23 de mayo de 1960; 2. Escritura parcial de donación con reserva de usufructo de 23 de mayo de 1960 a Dª Estefanía
; 3. "contrato condicionado", en forma de contrato privado, firmado ante cuatro testigos en Senés a 8 de noviembre de 1982, entre Dª Cecilia y Dª Estefanía, por virtud del cual ésta última autorizaba a la primera a abrir una boquera de riego al sur de su propiedad; 4. Resolución de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Sur de 12 de enero de 1999 por la que se acordaba el archivo de un expediente sancionador por alumbramiento de aguas; 5. Acta municipal de reparto de gastos entre Dª Estefanía y Dª Camino, entre otros, para sufragar los gastos de una acequia en el Barranco de las Adelfas; 6. Factura de pago a fontanero;
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Informe técnico agrícola emitido por D. Francisco ; 8. Acta notarial y de presencia de 26 de enero de 2010. En el acto del juicio, acta notarial de exceso de cabida de 5 de julio de 2011.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería se dictó Sentencia 141/2009, de 25 de junio, con el siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de Dª Camino contra Dª Estefanía, y absuelvo de los pedimentos contenido en la demanda, con imposición de costas a la actora".
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- El fallo se fundaba en los siguientes motivos: 1. Distingue entre aguas limpias y sucias, entendiendo por las primeras las de tanda, que corresponden a cada finca, distribuida a comuneros que componen la comunidad de regantes y proceden de la acequia llamada de las Cañadas, y, de otro lado, las aguas turbias, que discurren por el barranco de las Adelfas, como consecuencia de las lluvias; 2. Se describen en el lugar, según el reconocimiento judicial que se efectuó, hasta cuatro boqueras; 3. Respecto de las aguas limpias, se considerada acreditado, de los títulos aportados, la servidumbre de acueducto; 4. Respecto de las aguas limpias, la cuestión subyacente no es de servidumbre sino de distribución y propiedad de las mimas, lo que excedía de los contornos del procedimiento, siendo así que, según la actora en su declaración de parte, por la tubería sólo discurrían aguas limpias.
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- Notificada la resolución a la actora, mediante escrito de 31 de julio de 2012 se presentó recurso de apelación. Alegó los siguientes motivos: 1. Error en la valoración de la prueba, puesto que existe perturbación, y la demandada no ha probado la existencia de servidumbre alguna; 2. Error en la apreciación de la prueba respecto del permiso para la instalación de las tuberías, perturbación producida, determinación de las boqueras, y sobre la calificación de las aguas turbias.
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- Con traslado a la parte actora, y con escrito de impugnación de 18 de septiembre de 18 de septiembre de 2012, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, sin admisión de la prueba documental presentada por el actor, se señaló día para deliberación y votación al día de la fecha, quedando el presente Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- La acción negatoria presupone, como requisito para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige la prueba del título de su adquisición y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título), de manera que, acreditada dicha propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o en su caso la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario o de que debe soportarlos por Ley o por negocio jurídico (STJ de Catalunya de 30 de marzo de 2006).
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- No se encuentra regulada ni reconocida en el Código Civil, si bien su reconocimiento jurisprudencial es total. Así, el Tribunal Supremo ha establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad su presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando en caso de duda la presunción de libertad del fundo, por lo que esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente ( SSTS de 23 de junio de 1995, 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998, entre otras), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( STS de 9 de mayo de 1989 ).
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- Sí que hay regulación territorial, en concreto en la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Aunque no se trate de una legislación directamente aplicable a este territorio, se trata de un ordenamiento civil español, que, en la acción que se ejercita, recoge los mismos principios de ejercicio y prosperabilidad de la acción en Derecho Común. Así, la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material ( art. 544-6.1). En consonancia con el principio general de ejercicio...
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