STSJ País Vasco 1540/2012, 22 de Mayo de 2012
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:5552 |
| Número de Recurso | 1225/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1540/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
0RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1225/2012
N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008965
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008965
SENTENCIA Nº: 1540/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de Mayo de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA VENECIANA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de BILBAO, de 13 de Febrero de 2011, sobre despido, y entablado por Romulo frente a LA VENECIANA S.A y FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.- El actor D. Romulo, ha venido prestando servicios para la empresa LA VENECIANA CRISA NORTE S.A., desde el 1 de junio del 2.004, como montador de vidrio y percibiendo una media anual (agosto 10 a julio de 2011), de 19.640,84 euros.
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- El demandante inició su prestación de servicios mediante contratos mercantiles suscritos en fechas 1-6-04; 31-1-06; 31-1-07 y 31-1-08, los cuales obrantes en la prueba documental de la parte demandante se dan por reproducido
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- La actividad de la mercantil es la de transformación - fabricación y distribución de vidrio. Las empresas constructoras contrataban los vidrios de las ventanas como su colocación en las obras lo que realizaba esta, para la colocación de los mismos bien acudía a un trabajador de la empresa o en el 90% de los supuestos subcontrataba la colocación por parte del demandante. Cuando se requerían más trabajadores para la colocación acudía a otros autónomos o empresas. En muchas ocasiones trabajaban indistintamente el trabajador por cuenta ajena de la empresa y el demandante.
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- La empresa ponía los vidrios en las obras y se llamaba al demandante para su colocación en los plazos establecidos, el control de su colocación como la calidad del trabajo lo efectuaba la empresa demandada.
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- El demandante utilizaba con habitualidad la silicona de la empresa demandada, que tenía una marca específica. En alguna ocasión cuando necesitaba materiales, puntas, tacos... etc., acudía a las ferreterías, esta emitía factura a favor de La Veneciana y el demandante se lo entregaba al comercial Sr. Alexis quien daba el Vº Bº y se lo abonaba la administración.
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- El Sr. Alexis, comercial, era la persona que le encomendaba los trabajos al demandante, este era la persona habitual en los trabajos de la empresa demandada pues tenia la confianza absoluta de aquel.
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- La empresa La Veneciana, suscribió en tres ocasiones contratos de trabajo para obra o servicio determinado con el demandante en concreto en los siguientes periodos: 1-9-09 al 28-9-09; 22-10-09 al 23-10-09 y 15-4-010 al 23-4-10. Estos contratos lo han sido para obras de la constructora FCC.
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- No consta diferencia alguna en la prestación de servicios del demandante en el periodo en que trabajaba por cuenta ajena o con anterioridad o posterioridad como trabajador por cuenta propia.
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- El demandante estaba dado de alta en el RETA, y, asimismo, efectuaba las liquidaciones del IVA.
Por el trabajo desarrollado emitía facturas frente a la empresa.
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- El demandante trabajaba en exclusiva para el demandado.
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- El comercial quien tenía la relación habitual con el demandante, Don. Alexis fue despedido en el mes de septiembre del 2.011, nombrando la empresa a una nueva comercial, desde el mes de junio no se le encomienda ninguna obra al demandante.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.
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- Con fecha 3 de noviembre del 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia".
Que la parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Que rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción así como falta de acción y estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Romulo frente LA VENECIANA CRISA NORTE S.A., debo declarar y declaro el despido causado al actor con fecha 14-9-2011 por la demandada como improcedente, condenando a las citada demandada a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión o el abono de una indemnización de 18.001,50 euros; Y asimismo, en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (14-9-2011) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 54,55 euros al día".
Como quiera que la mercantil La Veneciana SA (La Veneciana) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.
Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de abril de 2012 en esta Sala.
Don. Romulo solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 4 de noviembre de 2011, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido que a su juicio había tenido lugar el anterior 15 de septiembre, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.
La sentencia de 13 de febrero de 2012 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al declarar la improcedencia del despido. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en tal resolución y que se tienen por reproducidos.
El primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procesal que mantenemos para los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario. Tiene como objeto modificar, más bien completar, el noveno hecho declarado probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 1099, 85, 96, 1209, 1211, 1213, 1215, 1219, 1221, 1223, 1225, 1228, 1230, 1232, 1234, 1237, 1239, 1241, 1243, 1246, 1249, 1252, 1255, 1259, 1262, 1265, 1258, 1272, 1278, 1109 a 1112, 1138, 1153, 1163, 524 a 1053, y 1080 a 1098; respectivamente nominados y de las presentes actuaciones.
El redactado propuesto es del siguiente tenor:
"El demandante se encontraba dado de alta en el RETA en los siguientes períodos:
-De 01/01/2000 a 31/01/2003.
-De 01/06/2004 a 28/02/2005, con actividad de Carpintería metálica. Cerrajería.
-De 01/03/2005 a 30/06/2011, con actividad de Pintura y acristalamiento.
-De 01/07/2011, sin fecha de baja, con actividad de Pintura y acristalamiento.
Así consta tanto en el Informe de Vida Laboral aportado por el demandante y obrante al folio 1099 de las actuaciones, así como el Certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, a solicitud de la empresa demandada, que consta a los folios 83-86 y 94-97 de las actuaciones.
El demandante, así mismo efectuaba las liquidaciones del IVA. En dichas liquidaciones de IVA, el demandante procedía a aplicarse descuentos por IVA deducible, como así consta en las declaraciones de IVA aportadas por el demandante de los años 2005 a 2011.
Por el trabajo desarrollado, el demandante emitía facturas frente a la empresa, de cuantía variable, ya que las mismas variaban en función del servicio prestado, el material colocado y los metros cuadrados colocados, como así se acredita en las facturas aportadas por el demandante obrante a los folios 1109 y 1195, ambos inclusive".
Aunque la proponente omite un periodo anterior de afiliación al RETA -1-11-94 a 30-11-95, folio 85-, convalidaremos las fechas y actividades que trascribe por sustentarse en documentos idóneos. No obstante, el siguiente párrafo habría que omitirlo, pues no es adecuado desde el punto de vista de la técnica fáctica incluir los documentos en los que se sustenta la pretendida modificación.
El tercer párrafo igualmente lo asumimos, por ser también adecuados los documentos que invoca a tal fin.
Misma suerte corre el último de los párrafos señalados y con la excepción del último inciso, por la causa ya expuesta en un apartado anterior.
Llegados a este punto hemos de indicar, que estando a debate si esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda interpuesta, hay que recordar una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS y de la cual son adecuado exponente las sentencias de 10 y 18-12-87, RJ 8878 y 8975, respectivamente) y 23-1-90, RJ 196. Argumentan que en estos supuestos, las: " actuaciones deben examinarse en toda su integridad -prueba incluida- para disponer de cuantos elementos sean indispensables para su correcto pronunciamiento, sin que la Sala esté vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, formando su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos".
Lo anterior conlleva que sin perjuicio de que analicemos la propuesta de la recurrente a tal fin, esta Sala tiene potestad para efectuar una nueva y/o alternativa redacción fáctica.
Lo anterior viene a cuento vista la necesidad de completar este último párrafo y en los siguientes términos: "Entre esas facturas se encuentran las de junio y julio de 2011, así como una última conjunta por el mes de agosto y mitad de septiembre y que fue abonada el 9 de diciembre de 2012" . Sustentan esta afirmación los documentos incorporados a los folios 692, 702, 718 y 1081;...
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