STSJ País Vasco 656/2012, 17 de Octubre de 2012
| Ponente | PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4511 |
| Número de Recurso | 30/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 656/2012 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 30/2010
SENTENCIA NUMERO 656/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de octubre de dos mil doce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 1093/2008 .
Son parte:
- APELANTE : D. Jesús Manuel dirigido por el Letrado D. SANTIAGO ESPINOSA SOLAESA e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, dirigido por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
- APELADO : D. Jesús Manuel dirigido por el Letrado D. SANTIAGO ESPINOSA SOLAESA e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, dirigido por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jesús Manuel y
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día / /, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En los presentes recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales
de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de
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Jesús Manuel se impugna la Sentencia nº276/09 dictada con fecha de fecha 27-7-09 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao, recaída en los autos del recurso contenciosoadministrativo registrado con el número de Procedimiento Ordinario 1093/08.
El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal: " Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra la resolución del Director Provincial del Instituto Social de la Marina de 12 de noviembre de 2008, desestimatorio del encuadramiento del recurrente en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, acordando su nulidad por no ajustarse a derecho y declaro: 1) el encuadramiento de D. Jesús Manuel en el Régimen Especial de la Seguridad del Mar con efectos desde el 1de octubre de 2008. 2 ) Sin realizar expresa condena en costas.
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Razón de decidir de la sentencia apelada.
La sentencia impugnada argumenta en su Fundamento de Derecho Segundo, como ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio parcial, lo siguiente: "(...) Sentado lo anterior, la cuestión litigiosa a resolver en el presente procedimiento se circunscribe a determinar si corresponde al actor su inclusión en el Régimen Especial de los trabajadores del Mar y dicha materia ya sido tratada, entre otras, por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de fecha trece de septiembre de 2007, ante asuntos idénticos, cuyos acertados y fundados razonamientos jurídicos se comparten por este Juzgado, estableciéndose en su fundamento de derecho cuarto: "Conforme a lo dispuesto por el art. 2 a 6 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar se impone la obligación de estar inscritos en el Régimen Especial del Mar, entre otros colectivos, a los estibadores. De la documentación aportada en vía administrativa así como de la aportada con la demanda y de las pruebas practicadas ha quedado debidamente acreditado (certificación de la empresa así como de la autoridad portuaria, testifical practicada) el desempeño de labores de estiba y desestiba propios del encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del mar.
Continúa refiriendo la precitada sentencia en su fundamento de derecho quinto: "Respecto a la retroactividad del encuadramiento cabe señalar que el art. 60 del Real Decreto 84/1996del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, señala los efectos de las altas indebidas en los siguientes términos : " (...) 2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación. Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente", por lo que al haber dictado resolución la Tesorería General de la Seguridad Social acordando denegar el encuadramiento en fecha 28 de abril de 2006, habiéndose solicitado el cambio de encuadramiento en fecha 12 de abril de 2006, desde dicha fecha ha de estar la actora en el Régimen Especial de los Trabajadores de Mar y no en el Régimen General, no pudiendo estimarse la retroacción por cuanto durante el periodo de encuadramiento en el régimen general fue claramente consentido por la actora".
Por todo cuanto antecede y es razonado, y en aplicación de la doctrina expuesta, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, declarando el encuadramiento del actor en el Régimen Especial de la Seguridad Social con efectos desde el día de registro de entrada del escrito del interesado, ante el organismo competente, el Instituto Social de la Marina, el 1 de octubre de 2008".
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Posición de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.
Como parte apelante:
Solicita se dicte Sentencia estimando el recurso interpuesto confirmando la legalidad de las resoluciones administrativas, recurso que se refiere exclusivamente a la estimación de la pretensión de la parte actora en cuanto a su encuadramiento en el REM por haber desempeñado labores de estiba y desestiba. A tal fin, alega, en síntesis que la Sentencia recurrida infringe los artículos 2, a ), 6 ª y 10 del Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, que regula el Régimen Especial de Trabajadores del Mar; artículos 2-1ªa) sexta y artículo 14 del Decreto 1867/1970 de 9 de julio que aprueba el Reglamento del REM según interpretación realizada por la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, SSTS de 27-7-05, 4-5-05, 25-9-07, tal que la delimitación de quienes son "estibadores portuarios" lo hace la normativa reguladora del colectivo, citando las siguientes normas: ET, artículo 2-1h ); RDLey 2/1986 sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, RD 371/1987 que aprobó el Reglamento de ejecución del anterior; III Acuerdo para la regulación de las relaciones labores en el sector portuario, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 19-11-99; DA 7ª de la Ley 48/2003 que regula el régimen económico y la prestación de servicios en los puertos de interés general y Convenios Colectivos vigentes en el puerto de Bilbao, fundamentales para identificar las actividades laborales atribuidas con carácter exclusivo a los estibadores portuarios y cuáles son las restantes tareas del puerto, concluyendo que el mero hecho de haber trabajado para una empresa estibadora y realizar tareas en el puerto, no supone que nos encontremos ante un estibador portuario, ya que sólo se puede conceptuar como tal a quien realice actividades que específicamente se indican en las mismas y con las categorías profesionales que se establecen.
Partiendo de lo expuesto, la parte apelante sostiene que a la vista de la prueba practicada en autos, documental y testifical, el actor desarrolla trabajos para una empresa consignataria pero entre sus funciones no se encontraba el realizar carga y descarga, sino las de comprobación y reconocimiento de mercancías, control de carga y descarga y despacho de documentos, siendo su categoría profesional la de clasificador, correspondiendo su encuadramiento en el REMar.
(ii) Como parte apelada:
Solicita que se desestime el recurso de apelación, de forma que, si se desestima el recurso de apelación interpuesto por la propia parte, se confirme la Sentencia en los que se refiere a los efectos que ha fijado para el cambio de encuadramiento.
Sostiene, en síntesis, como fundamento de su oposición, que la fijación de la fecha de efectos que establece el Juzgador en la Sentencia es ajustada a derecho y consecuente con los principios inspiradores de la normativa vigente en la materia, invocando, en concreto, artículos 10.2 y 12.1 del Decreto 2864/1974 de 30 de agosto por el que se regula el REM, artículos 29.1.2 º, 48.2 y 60,2 del RD 84/1996 de 26 de enero para concluir que los efectos se retrotraen al primer momento...
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