STSJ País Vasco 388/2012, 12 de Junio de 2012
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:3856 |
| Número de Recurso | 1073/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 388/2012 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1073/08
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 388/2012
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a doce de junio de dos mil doce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1073/08 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Resolución de 21 de julio de 2008, del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 6 de junio de 2008, del Director de Farmacia, que denegó la solicitud de creación de oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de VitoriaGasteiz, en procedimiento para la creación de nueva oficina de farmacia iniciado por Orden del 28 de mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, por haber alcanzado la edad de 65 años el NUM000 de 2008.
Son partes en dicho recurso:
· Demandante : Don Ángel Jesús, representado por el Procurador don Iñigo Olaizola Ares y dirigido por el Letrado don Diego Cueva Díaz.
· Demandada : Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.
· Codemandada: Doña Sofía, representada por laa Procuradora doña Lucila Canivell Chirapozu y dirigida por el Letrado don Eduardo Bárbara Gutiérrez.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.
El día 30 de julio de 2008 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador don Iñigo Olaizola Ares, actuando en nombre y representación de, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 21 de julio de 2008, del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 6 de junio de 2008, del Director de Farmacia, que denegó la solicitud de creación de oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz, en procedimiento para la creación de nueva oficina de farmacia iniciado por Orden del 28 de mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, por haber alcanzado la edad de 65 años el NUM000 de 2008; quedando registrado dicho recurso con el número 1073/08.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que:
1) Se anule la resolución de 21 de julio de 2008 del Viceconsejero de Sanidad, desestimando el Recurso de Alzada y la resolución de 6 de junio de 2008, del Director General de Farmacia, confirmada por la anterior.
2) Declare el derecho de don Ángel Jesús a la instalación de una Oficina de Farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria Gasteiz.
3) Si no se hubiera adoptado, la medida de suspensión cautelar del procedimiento, ordene el cierre de la oficina de Farmacia que se hubiera abierto con posterioridad, a resulta del procedimiento de apertura en el que se dictaron los actos anulados.
4) Y ordene ejecutar inmediatamente la sentencia, mediante la designación del local por parte del farmacéutico demandante, a que se refieren los procedimientos anulados, en cuyo caso.
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La designación se efectuará sin tomar en consideración la distancia respecto de la Oficina de Farmacia ilegalmente abierta a la que se refiere el punto 3) del Suplico.
-
Y dicha designación comenzará de modo inmediato, sin esperar a que la Administración ejecute el
cierre del punto 3) del Suplico.
Y todo ello, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, por la Administración demandada y por la codemandada, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto.
Por auto de 24 de marzo de 2009 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 13/04/11 se señaló el pasado día 03/05/11 para la votación y fallo del presente recurso.
Por resolución de fecha 5 de mayo de 2011, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se dio traslado a todas las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, en base a lo indicado en la misma. Evacuado el traslado conferido por Auto de fecha 15 de junio de 2011 se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Recibida en la Sala testimonio de la sentencia dictada el 16 de abril de 2012 por el Tribunal Constitucional, en la que se estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada, por auto de fecha 11 de mayo de 2012 se acordó la continuación del trámite del presente recurso quedando los autos pendientes de señalamiento de votación y fallo.
Por resolución de fecha 07/06/12 se señaló el pasado día 12/06/12 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso, antecedentes y resoluciones recurridas.
Don Ángel Jesús recurre la Resolución de 21 de julio de 2008, del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 6 de junio de 2008, del Director de Farmacia, que denegó la solicitud de creación de oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz, en procedimiento para la creación de nueva oficina de farmacia iniciado por Orden del 28 de mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, por haber alcanzado la edad de 65 años el NUM000 de 2008.
A modo de breves antecedentes iniciales, retomando los recogidos en la Resolución de 6 de junio de 2008 del Director de Farmacia por la que se denegó la solicitud formulada por el demandante, recogemos los siguientes:
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- Por Orden de 28 de mayo de 2007 del Consejero de Sanidad por la que se anunció el inicio del procedimiento para la creación de una nueva oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica Vitoria-Gasteiz, con arreglo a lo establecidos en el Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia, modificado por Decreto 24/2004, de 3 de febrero.
En respuesta a la convocatoria se presentaron 38 solicitudes, entre ellas la del demandante.
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- Por Orden de 14 de septiembre de 2007 del Consejero de Sanidad, se nombraron a los miembros de la Comisión de Valoración de Méritos para el acceso a la titularidad de la oficina de farmacia.
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- Finalizada la valoración de méritos, de conformidad con el baremo, de los títulos y observaciones presentadas contra la lista provisional, la Comisión de Evaluación aprobó la lista definitiva el 9 de abril de 2008, recogiendo la puntuación obtenida por los participantes en el procedimiento, figurando el demandante como el concursante de mayor puntuación.
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- El Sr. Ángel Jesús nació el NUM000 de 1943, por lo que cumplió 65 años de edad el día anterior a la Resolución del Director de Farmacia, que lo fue del 6 de junio de 2008.
La Resolución de la Dirección de Farmacia hizo aplicación del artículo 34.2 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco [- por error material se cita el art 34.3 -], al que también se refirió la resolución que desestimó el recurso de alzada, cuando señala:
Para acceder a la titularidad de la oficina de farmacia en los supuestos de formularse más de una solicitud, reglamentariamente se establecerá un baremo atendiendo a las circunstancias y méritos profesionales y académicos.
Dichos procedimientos sólo podrán resolverse en favor de farmacéuticos de más de 65 años o de farmacéuticos titulares o cotitulares de oficinas de farmacia ubicadas en la misma zona farmacéutica cuando no existan otras solicitudes en cl mismo expediente. Los méritos alegados en los expedientes de creación de una nueva oficina de farmacia por quienes sean adjudicatarios de la autorización de funcionamiento de la misma no podrán ser tenidos en cuenta en los sucesivos expedientes de creación de oficinas de farmacia >>.
Con ello se concluyó que se establecía con claridad que los procedimientos para el acceso a la titularidad de una oficina de farmacia sólo podían resolverse a favor de los farmacéuticos de mas de 65 años cuando no existan otras solicitudes en el mismo expediente, por lo que en el caso la Ley impedía al Departamento de Sanidad resolver el procedimiento a favor del demandante por haber cumplido 65 años y existir otras solicitudes, y precisar que el principio de economía procesal y la evitación de posibles perjuicios obligaba a adelantar la situación que indefectiblemente se iba a producir en aplicación de la normativa recogida, por lo que se acordó denegar la creación de nueva oficina de farmacia a favor del Sr. Ángel Jesús, sin esperar a la adquisición de firmeza de la lista definitiva y sin requerirle para la aportación de documentación alguna, y ello en relación a que, como se dijo, en condiciones normales y de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 338/1995, el Departamento de Sanidad, una vez firme la lista definitiva, instaría al...
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