STSJ Comunidad de Madrid 578/2012, 19 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 578/2012 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 19 Abril 2012 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.33.3-2011/0177030
RECURSO Nº 313/2.011
SENTENCIA Nº 578
----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
---- Ilustrísimos Señores:
Presidente:
Francisco Gerardo Martínez Tristán
Magistrados:
D. Juan F López de Hontanar Sánchez
D. José Daniel Sanz Heredero
D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D. Francisco Bosch Barber
En la Villa de Madrid a diecinueve de abril de dos mil doce.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 313 de 2.011, interpuesto por la «Asociación de Empresarios del Ocio Nocturno de Comunidad de Madrid (Noche-Madrid)» representada por la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López y asistida por el Letrado Don Manuel Migoya Suárez contra el artículo 14 de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Madrid por la que se adaptan al ámbito de la Ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior aprobada por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de marzo de 2011 y publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid de 8 de abril de 2011, precepto este que modifica la ordenanza reguladora de las terrazas de veladores y quioscos de hostelería, de 21 de diciembre de 2006 del Ayuntamiento de Madrid. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña Marisa Asensio Sánchez
Que previos los oportunos trámites la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López en nombre y representación la «Asociación de Empresarios del Ocio Nocturno de Comunidad de Madrid (NocheMadrid)» formalizó demanda el día 5 de octubre de 2.011, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales dicte sentencia por la que Sentencia por la que se declare no conforme a Derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 30 de Marzo de 2011, en concreto su Artículo 14, referente a la modificación del Artículo 2.1 y 14 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores y Quioscos de Hostelería, de 21 de Diciembre de 2006, estableciendo el derecho a solicitar la instalación de una terraza de veladores y quioscos a favor de los locales que conforme al Anexo II del Decreto 184/1998, desarrollen la actividad de Café-Espectáculo, Salas de Fiesta, Restaurante-Espectáculo, Discotecas, Salas de Baile y Bares Especiales.
Que asimismo se confirió traslado a la Letrada Consistorial Doña Marisa Asensio Sánchez para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 18 de noviembre de 2.011 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.
Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 19 de abril de 2.012 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.
La Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López en nombre y representación de la «Asociación de Empresarios del Ocio Nocturno de Comunidad de Madrid (Noche-Madrid)» interpone recurso contencioso administrativo contra el artículo 14 de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Madrid por la que se adaptan al ámbito de la Ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior aprobada por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de marzo de 2011 y publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid de 8 de abril de 2011, precepto este que modifica la ordenanza reguladora de las terrazas de veladores y quioscos de hostelería, de 21 de diciembre de 2006 del Ayuntamiento de Madrid.
El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid alega la Inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo en relación con disposiciones no susceptibles de impugnación.- Afirma que el recurso resulta inadmisible, al ser interpuesto de forma extemporánea e interponerse contra una disposición no susceptible de impugnación. Entiende que es de aplicación el artículo 69 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación e)Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido." Afirma que a la vista de los argumentos expuestos en la demanda, la parte de los artículos impugnados mantiene la misma redacción desde la fecha de la aprobación de la Ordenanza reguladora de las Terrazas de Veladores y Quioscos de Hostelería el 21 de diciembre de 2006, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Madrid el 27 de enero de 2008, no habiendo sido modificada por el Acuerdo de 30 de marzo de 2011 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid objeto de este recurso contencioso- administrativo. Así, ya que lo que impugna es ese Acuerdo y dicho Acuerdo no modifica la parte de los artículos a los que se refiere en su demanda, debe inadmitirse el recurso al interponerse fuera de plazo, en tanto que los preceptos de la Ordenanza municipal quedaron firmes. Por tanto, no cabe ahora recurrir algo que debió recurrirse dentro del plazo de dos meses desde que se publicó la Ordenanza en el BOCM el 27 de enero de 2007. No cabe aprovechar una modificación de la Ordenanza que en nada afecta al contenido impugnado por el hoy demandante, para reabrir el plazo y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2.010 dictada en el dictada en el Recurso de Casación recurso de casación 4144/2005, trata de esta cuestión señalando que en primer lugar, al tratarse de una disposición general que sustituye a otra anterior, aunque en alguna de sus determinaciones la reproduzca, innova el ordenamiento jurídico una vez que, debidamente publicada, entra en vigor y comienza a producir sus efectos. A partir de ese momento sustituye a la anterior, tanto en los aspectos novedosos como en aquellas de sus determinaciones que ya se contenían en la redacción anterior
. Constituye una nueva norma que, como no puede ser de otra forma, no hace tabla rasa con el pasado; lo asume, incorporando las novedades que justifican la reforma. En este sentido, todo su contenido resulta impugnable, sin que quepa argüir que aquellas de sus disposiciones que reproducen las del texto anterior y que no se atacaron en su momento, cuando este último se adoptó, no son susceptibles de discutirse ahora con el pretexto de que han devenido consentidas. La tesis del Ayuntamiento recurrente, y con ello nos introducimos en la segunda de las razones que anunciábamos, provocaría una injustificada restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1de la Constitución Española, y de la jurisdicción de los tribunales para controlar la potestad reglamentaria, que diseña el artículo 106.1de la propia Norma Fundamental. Bastaría que no se impugnase directamente una determinada previsión de una disposición de carácter general para que ya no pudiera hacerse en el futuro, nunca más, con ocasión de la aprobación de nuevas normas que, sustituyendo a la anterior, reproduzcan esa previsión. Y es que, en definitiva (aquí está la tercera razón), la figura del acto que reproduce otro anterior definitivo y firme o que es confirmatorio del que devino consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma ( artículo 28 de la Ley 29/1998 ) casa mal con la noción de disposición general. Un acto, en efecto, puede limitarse a reiterar o a confirmar otro que, por la razón que fuere, ya ha ganado firmeza, de modo que no cabe intentar la impugnación de este último con el pretexto de la existencia de aquel, pues en cuanto acto ya agotó todos sus efectos y su situación ha devenido inamovible. Sin embargo, una previsión normativa contenida en una disposición general, con vocación de ser aplicada un número indeterminado de ocasiones durante todo el tiempo, también indefinido, de su vigencia, si no se discutió directamente cuando se publicó, puede serlo, de manera mediata, a través de sus actos de aplicación ( artículo 26 de la Ley citada ), y de modo directo, de nuevo, cuando se incorpora a otra disposición general que reemplaza a la anterior. Así pues, la falta de impugnación de una disposición de carácter general no impide que se combata otra que la derogue, incluso en aquellos aspectos en que la nueva regulación se limita a reproducir la anterior. Nuestra jurisprudencia se ha mantenido en esta línea. La sentencia de 26 de junio de 1995 (recurso contencioso-administrativo 2344/91 ) declaró...
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