SAP Álava 439/2012, 3 de Septiembre de 2012
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2012:897 |
| Número de Recurso | 278/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 439/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/010803
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 278/2012 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 deVitoria-Gasteiz / Gasteizko Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 470/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ALVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO
Recurrido/a / Errekurritua: ASS ALPRESS S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ-AVILA PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día tres de Septiembre de dos mil doce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 439/12
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 278/12, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Incidente concursal nº 470/10, promovido por BANCO SANTANDER, S.A. dirigida por el Letrado D. Álvaro Vidal- Abarca y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia dictada en fecha 23.11.11 . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de ASS ALPRESS SL contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA -BSCH- y declarando la nulidad de los contratos de permutas financieras de tipo de interés SWAPS formalizados el 27 de abril de 2006 y el 9 de febrero de 2007 y condenar a la entidad bancaria .a reintegrar a la demandante las cantidades que le hayan sido cobradas con ocasión del contrato de los contratos de operaciones financieras, así como las cantidades que haya percibido durante la tramitación del procedimiento como consecuencia de las liquidaciones previstas en el contrato, minoradas en su caso con las cantidades que las citada sociedad haya percibido del banco, y al pago de los interés legales de todas las cantidades objeto de devolución al tipo del interés legal del dinero desde cada fecha de cobro por la entidad bancaria sin especial imposición de costas".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28.02.12, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de ASS ALPRESS, S.L. escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04.04.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Y, por providencia de fecha 16.05.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10.07.12.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurre en apelación, Banco Santander, S.A., pretendiendo que se revoque íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte contraria.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando que esta Sala comparte con la parte recurrente que el contrato, mejor los contratos, son anulables y por ello la acción caduca a los 4 años, en base a lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil, pues en línea con lo argumentado por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de mayo de 2008, dicho artículo ha de ponerse en relación con el 1.300 para referirlo a aquellos contratos en que concurran los requisitos del artículo 1261 y concurra un vicio o defecto de consentimiento, y dado que el, aducido de contrario, error esencial, sustancial e inexcusable en la concursada a la hora de prestar su consentimiento no puede constituir un supuesto de inexistencia o nulidad del artículo 1.261.1º del Código Civil sino de anulabilidad de los artículos 1.265, 1.266, 1.300 y 1.301 también del Código Civil . Ahora bien, esta Sala asimismo entiende que no es apreciable caducidad alguna ya que las sucesivas operaciones financieras concertadas, la confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 27 de abril de 2006 y la confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 9 de febrero de 2007, ambas realizadas al amparo del contrato marco de operación financieras de fecha 27 de abril de 2006, no son independientes, al contrario, conforme se recoge en la confirmación de permuta financiera de tipos de interés de 9 de febrero de 2007, ambas operaciones se consideran de manera conjunta e inseparable, siendo la contratación de la nueva operación condición necesaria para la cancelación de la operación existente, a lo que ha de añadirse que estableciendo el artículo 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el tiempo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, la fecha de vencimiento de la confirmación de permuta financiera de tipos de interés del 9 de febrero de 2007 se estableció para el día 13 de febrero de 2012, y que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 argumenta que: "Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó", añadiendo que: "Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato..."
Siendo, por tanto, incuestionable la existencia de los contratos, procede examinar si, como sostiene la parte apelante, falta la concurrencia de error en la contratación.
Pues bien, como expresamos en nuestra sentencia nº 80/11, dictada en el rollo de apelación nº 414/10, esta Sala (Sección Primera ) ha tenido que pronunciarse sobre varios supuestos de contrato de swap. Así, con examen del estado de la cuestión en la jurisprudencia menor es de citar nuestra Sentencia núm. 20/2011, en la cual se concluye, sobre la naturaleza jurídica de dicho contrato, que: "esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad", porque "expresa claramente una finalidad distinta que la cobertura o aseguramiento frente a la elevación de tipos de interés". Recordando que swap significa en inglés
cambio, canje o cambalache, nuestra sentencia parte de la definición que de este contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página web la Asociación española de Banca privada: "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada"; significado que supone que las partes intercambian tipos de interés "especulando con que superarán o no ciertos
límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado". No es una especie de seguro para cubrirse en caso de subidas de tipo de interés, pues también contiene previsiones que suponen coste para el cliente si los tipos bajan por debajo de ciertos límites, siendo "un contrato de adhesión, en el que las condiciones han sido predispuestas por el oferente. Es el banco quien redacta el contrato", bastando su examen para constatar que, al margen de la valoración jurídica que merezca su claridad, son "precisos
conocimientos jurídicos de algún nivel... Ni siquiera un avezado profesional sería capaz ... de
determinar ... porque se remite a índices que, con su simple lectura, impiden conocer su cuantía".
Igualmente, como se argumenta en sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, como la nº 570/11, de 21 de noviembre de 2011:
"Al respecto hemos dicho en nuestra SAP 143/2009 Álava (Secc. 1ª) de 7 de abril de 2009, analizando...
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