SAP Álava 333/2012, 31 de Octubre de 2012
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2012:1073 |
| Número de Recurso | 44/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 333/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/022093
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0022093
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2011 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 36/2011
Contra / Noren aurka : Leoncio
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua : BARTLOMIEJ MICHALOWSKI
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados ha dictado el día treinta y uno de octubre de 2012 la siguiente
SENTENCIA Nº 333/12
En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala 44/11, Procedimiento Abreviado número 36/11, del Juzgado de Instrucción número tres de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Leoncio, nacido el día NUM001 .1978, natural de Mataró (Barcelona) y vecino de Silleda (Pontevedra), de nacionalidad española, hijo de Luis Manuel y de Loreto, cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; siendo parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido el acusado defendido por el Letrado D. Bartlomiej Michalowski y representado por la Procuradora Dña. María Mercedes Marco Sáenz de Ormijana. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.
Calificación definitiva del Ministerio Fiscal. Los hechos relatados son constitutivos de un de un delito de Estafa Informática previsto y penado en los artículos 248.2 . y 249 del Código Penal en redacción anterior a la Ley 5/10 de 22 de Junio de reforma del Código Penal, y subsidiariamemente un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en al artículo 301.1 del Código Penal, siendo responsable el mencionado acusado en concepto de COOPERADOR NECESARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28, párrafo segundo, apartado b) del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el caso de que proceda la calificación subsidiaria, DOS AÑOS DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE 17.829 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago conforme al artículo 53.2 CP . Asimismo procede imponer al acusado la condena al pago de las costas del proceso, conforme al artículo 123 del Código Penal . No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.
La defensa del acusado se mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran:
1.- Los días 6, 7 y 8 de octubre de 2009 una o varias personas desconocidas, que habían obtenido previamente de manera ilícita las claves de acceso a los servicios de banca electrónica de la cuenta de la entidad Caja de Ahorros de Cataluña (actualmente Catalunya Banc, S.A.) número NUM002, cuyo titular era Dña. Agustina, realizaron tres transferencias de 1.975, 1.987 y 1.981 euros respectivamente, es decir, 5.943 euros, a la cuenta de la entidad bancaria" Caixa Laietana" número NUM003, cuyo titular era el acusado Leoncio, sin que la Sra. Agustina conociera ni autorizara dichas transferencias.
2.- Leoncio extrajo de su cuenta esas cantidades y, tras detraer una cantidad en concepto de comisión, las remitió a través de " Western Union" a una persona desconocida residente en Ucrania.
3.- Leoncio, que se encontraba en paro, antes de ocurrir esto había buscado trabajo por Internet y el día 19 de agosto de ese año 2009 recibió por correo electrónico una oferta de trabajo de la empresa "Vibbfoods", que resultó ser falsa, en la que un tal Hernan indicaba que dicha empresa le contrataba como mediador entre sus clientes que compraban sus productos en países del Este y los agentes de aduanas situados en esos países. Según el contrato, aquél tendría que recibir el precio- dinero de tales clientes en una cuenta a su nombre, y, descontando la comisión correspondiente para él y los gastos de envío, tenía que enviar ese dinero a un agente de Aduanas por correo u otra vía. Cada vez que se produciría un ingreso de dinero en su cuenta le indicarían la forma de proceder. Por cada pago o envío realizado el acusado ganaría 200 euros que sería el 7% de comisión.
También le indicaban en aquel correo electrónico que tendría que firmar el contrato de forma " on line", señalándole el " link" donde tenía que rellenar el formulario necesario para el contrato, y, una vez cumplimentado aquél, se lo mandarían por correo ordinario, pero el proceso de legalización del contrato y el alta en la Seguridad Social podría tardar varias semanas. Igualmente le referían que, al firmar el contrato, esperarían una copia de alguno de sus documentos de identidad como DNI, carnet de conducir, pasaporte, etc. y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajaba, debiendo señalar también sus direcciones postales para el envío de la copia del contrato firmado y las declaraciones de dinero.
El día 20 de agosto de 2009 el Sr. Leoncio recibió un mensaje por correo electrónico en el que le hacían constar que habían recibido la firma del contrato y que estaban a la espera de los datos que faltaban como copia de algún documento de identidad y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajará para el primer pago.
4.- Leoncio realizó aquellas transferencias antes mencionadas en el apartado 2 de estos hechos probados en la creencia que estaba trabajando legalmente para la entidad "Vibbfoods".
5.- No se ha probado que el acusado actuara en colaboración con la persona o personas que extrajeron el dinero de la cuenta de la Sra. Agustina y lo transfirieron a la del acusado.
6.- La entidad "Catalunya Banc, S.A." reintegró a la Sra. Agustina la cantidad dineraria que le fue extraída de la cuenta, siendo perjudicada finalmente aquélla por la acción de esas personas desconocidas.
MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO
El acusado ha sido acusado de un delito de estafa informática y subsidiariamente de un delito de blanqueo de capitales.
No se ha cuestionado y ha quedado acreditado a través de la prueba documental y testifical la existencia de las extracciones de dinero ilícitas por persona o personas desconocidas y las transferencias dinerarias por parte del acusado a una persona también indeterminada.
La Sra. Agustina en el plenario básicamente ha explicado que sin su conocimiento y consentimiento, al haber conseguido alguna persona sus claves de banca electrónica, le sacaron tres cantidades de dinero de su cuenta en la Caja de Ahorros de Cataluña ( en la actualidad Catalunya Banc, S.A.). La declaración del agente de la Ertzaintza número NUM004 sólo puede ser valorada como la de un testigo de referencia, que corrobora el relato de la aquélla, puesto que solo recogió la denuncia y no aporta ningún dato significativo de conocimiento directo.
No existe duda, pues, de que se cometió lo que se ha denominado técnicamente una estafa informática, de la que fue sujeto pasivo la Sra. Agustina .
El relato fáctico acusatorio indicaba que el Sr. Leoncio recibió ese dinero en una cuenta bancaria que había abierto en la entidad Caixa Laietana y la envió a terceras personas "en colaboración con una organización criminal desconocida"
El Ministerio Público, a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, ha pretendido acreditar la existencia de tal colaboración solamente basándose en la declaración del propio acusado, que ha negado cualquier relación con esa organización criminal.
Llama la atención que se pretenda acreditar la participación como autor en un delito de blanqueo de capitales o como cooperador necesario en un delito de estafa informática con la sola declaración de una persona que niega cualquier responsabilidad en esa organización criminal sobre la base de una especie de inversión de la carga de la prueba, de modo que sería el acusado el que tendría que demostrar que no conocía tal defraudación, y de hecho este tipo de juicios en esta provincia y en otras se está planteando en cierta forma sobre la base de que, probada la estafa informática, sin investigar en modo alguno a esas personas situadas en países del Este, es el acusado él que debe demostrar que no tenía conocimiento de la procedencia delictiva de la transferencia monetaria recibida en su cuenta o/y de que estaba ayudando a terceras personas a la perpetración de un fraude.
Pues bien, con relación a la estafa informática, no existe ninguna base probatoria en la declaración del acusado para inferir que podrían conocer que estaban colaborando con una organización criminal, y más concretamente que supiera que el dinero que se iba a ingresar en su cuenta bancaria procedía de un fraude informático ("phising") y que con la apertura de su cuenta y la transferencia del dinero estaba ayudando a terceras personas a apoderarse definitivamente de ese dinero extraído mediante el acceso ilícito a las claves informáticas del titular de una cuenta.
Igualmente en lo que concierne al posible blanqueo de capitales tampoco se puede asumir...
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