SAP Vizcaya 420/2012, 19 de Noviembre de 2012
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2818 |
| Número de Recurso | 339/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 420/2012 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-11/000722
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 339/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 42/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolasa, Marí Trini, Casilda, Inés, Raquel y Adoracion
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO, GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a / Abokatua: JON LARREA GONZALEZ, JON LARREA GONZALEZ, JON LARREA GONZALEZ, JON LARREA GONZALEZ, JON LARREA GONZALEZ y JON LARREA GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua : C.P. DIRECCION000
Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO RODRIGUEZ TOIMIL
SENTENCIA Nº: 420/2012
ILMAS.SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 42/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante, Inés, Nicolasa, Adoracion, Raquel, Casilda Y Marí Trini, representadas por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigidas por el Letrado Sr. Larrea González y como demandada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE BASAURI, representada por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Sr. Rodríguez Toimil, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de mayo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico, en nombre de Dª. Marí Trini, Dª. Nicolasa, Dª. Casilda, Dª. Inés, Dª. Adoracion, y Dª. Raquel, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE BASAURI, debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE BASAURI de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a las demandantes Dª. Marí Trini, Dª. Nicolasa, Dª. Casilda, Dª. Inés, Dª. Adoracion, y Dª. Raquel .".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Inés, Nicolasa, Adoracion, Raquel, Casilda y Marí Trini y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites, tras modificar la designación inicial de Ponente que correspondía a la Ilma. Sra. Presidente Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ por necesidades de reorganización del Tribunal, se señaló el día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 17 minutos y 14 segundos y la del del acto de juicio es la de 91 minutos y 20 segundos.
La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el día 6 de octubre de 2010, condenándose a la misma a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de las costas causadas.
Y ello por entender que versando el objeto del acuerdo impugnado sobre la transmisión a un tercero, el Ayuntamiento de Basauri, ajeno a la Comunidad, quien lo incorporará a su patrimonio, de un elemento común, como lo es el terreno sobrante de edificación, con modificación por ello del título constitutivo, y no, como erróneamente se considera por la Juzgadora de instancia, sobre la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes para para la supresión de las barreras arquitectónicas por parte de la Comunidad, resulta que para que ello sea posible tal debe adoptarse por unanimidad ( art. 17 nº 1 párrafo primero LPH ), y no por la mayoría prevista en el art. 17 nº 1 párrafo tercero LPH ( voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación ), lo cual igualmente se infiere de los arts. 1 y 3 del Reglamento de Régimen Interior de la Comunidad, cuando definen los elementos comunes y su transmisibilidad así como de su art. 17 que establece el régimen de mayorías que al no determinarse cuales son, dada la remisión del citado reglamento a la LPH, no hay duda que lo es aquélla, debiendo valorarse de manera cuidadosa las diversas actuaciones de las partes a lo largo de este tiempo, las distintas actas de las Juntas tanto de las Comunidades individuales como de la demandada de la que forma parte la misma, y en quien reside la decisión sobre la cesión o no del elemento común implicado.
Unanimidad que no se logró, pues esta parte no votó a favor de la cesión, tal y como se deduce de la prueba practicada que ha de ser valorada en su conjunto, no dando primicia a la testifical de los miembros del ente municipal, pues no puede colegirse de lo actuado que la no referencia de las actoras a su postura en el acta, por otra parte conocida por los demás copropietarios, al limitarse a protestar al entender que no se podía votar, por lo que no se abstuvieron y no alzaron la mano para votar en contra, determine, sin más, que carezcan de legitimación para impugnar el acuerdo, pues estamos ante personas legas en la materia, de avanzada edad, en una Junta en la que se dio un gran revuelo, que se han opuesto a una cesión incondicionada al Ayuntamiento, ante la ausencia de información del proyecto a realizar..., siendo difícil de entender que el día 6 de octubre de 2010 se dio como tal la votación del punto 6º del orden del día atinente a la cesión, cuando el acta no se firma por esta parte y es objeto de modificaciones. Pero es mas, en el peor de los casos, se ha de estimar que esta parte se abstuvo y que en tal caso, por ello está legitimada para votar al considerarse que tal equivale a " salvar el voto", máxime cuando era conocida su oposición tajante, y manifestaron su clara discrepancia después en el plazo de treinta días, debiendo aplicarse la doctrina sobre la legitimación de los ausentes.
Por otro lado, resulta incongruente la sentencia cuando declara que si bien esta parte no votó, limitándose a protestar pese a ello hubo unanimidad, pues esta parte manifestó su discrepancia en el plazo de treinta días.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia, cuando desestima la demanda, exige realizar una serie de consideraciones que servirán a la Sala para dar la respuesta oportuna al debate planteado:
-
La congruencia y los límites del debate.
Así al respecto, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005, 14 de febrero, 3 de mayo y 3 de octubre de 2006, 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007, y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008, 29 de junio, 5 de julio y 8 de noviembre de 2010, 4 de mayo de 2011 y 8 de noviembre de 2012, entre otras, ha declarado lo siguiente:
" El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.
Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada "perpetuatio iurisdictiones", la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia...
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