SAP Vizcaya 64/2012, 8 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2012:2260 |
| Número de Recurso | 458/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 64/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.02.2-10/001965
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 458/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 171/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Esperanza, Geronimo y Julia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO OAR IBARRA, ROBERTO OAR IBARRA y IÑIGO BARQUIN URIEN
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
SENTENCIA Nº 64/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 171/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: Esperanza e Geronimo, representados por el Procurador Sr. Ruiz Gutierrez y dirigidos por el Letrado Sr. Oar Ibarra; y como coapelante: Julia, representada por la Procuradora Sra. Larrasquitu Concepción y dirigida por el Letrado Sr. Barquín Urien. SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 17 de Mayo de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Don Juan Fernando Setién, García en nombre y representación de Doña Esperanza y Don Geronimo, frente a Doña Julia, declarando resuelto el contrato de obra celebrado entre las partes y condenando a la demandada a satisfacer a la parte demandante la cantidad de 6.000 euros.
Dicha cantidad devengará a favor de la parte demandante un interés igual al legal del dinero desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al del dinero, incrementado en dos puntos.
Sin expresa condena en costas.
QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Doña María Larrasquitu Concepción, en nombre y representación de Doña Julia, frente a Doña Esperanza y Don Geronimo, condenando a la parte demandante a entregar a la parte demandada la cantidad de 2.797,29 euros.
Dicha cantidad devengará a favor de la parte demandada un interés igual al legal del dinero desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al del dinero, incrementado en dos puntos.
Sin expresa condena en costas.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de Esperanza e Geronimo y Julia, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 458/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 2 de Enero de 2012 se señaló el día 7 de Febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Se interpone recurso de apelación por la representacion de Esperanza e Geronimo, contra la Sentencia de la instancia al considerar que yerra la juzgadora cuando no acepta como precio real de contrato de arrendamiento de obra sobre el que no se discute por las partes litigantes su contratación; a su entender la cantidad que se refleja en el documento nº 1 acompañado con la demanda es un presupuesto de obra que somete a las partes en cuanto recoge la voluntad de los contratantes.
Este documento es el contrato real de obra que detalla las partidas a ejecutar y su cuantificación; por lo que no es un mero documento que expresa un precio aproximado de la obra sino que alcanza un valor de prueba plena de cual fue la voluntad de las partes. La cantidad de la que ambas partes referencian como precio final no es discrepante a más; sino que surge la divergencia sobre los porcentajes y honorarios que sobre el mismo se aplica y que la juzgadora admite no pueden ser estimados. A pesar de que la parte demandada admite que el documento nº 1 es un verdadero contrato cuando basa su defensa en el incremento de dicha cantidad por beneficio industrial y gastos generales así como cuando admite en las certificaciones que gira la cantidad presupuestada describiendo aumentos realizados como demasía; y por último cuando admite en el acto de la vista que su beneficio industrial ya se contenía en los nuevos precios fijados en los tajos de obra ofertados. A pesar de ello la Sentencia rechaza que la cantidad de 166.363,03 euros fuera el precio asumido por las partes como de valor por la ejecución contratada; por ello la pericial aportada por su parte refleja claramente el valor de la obra y atendiendo a los precios de la demanda aunque los considera excesivos establece el precio a que alcanzaba la obra. En cuando a la indemnización por retraso, no comparte la limitación de los 500 euros solicitados hasta Febrero de 2010 cuando está acreditado que a Junio de 2010 como se interesa en demanda las obras estaban inacabadas; y reflejado en las fotografías de la pericial de la parte demandada, siendo interesado que se extienda hasta tal fecha.
Error en la apreciación de la prueba en relación a los valores por tajo de obra; no comparte que por la parte demandada cada vez que realiza una liquidación arroja una valoración diferente. Por ello su informe pericial dictaminado por el Sr. Jose Augusto efectua una comparativa y detalla en estudio las divergencias graves que aprecia en la valoración de la parte demandada, impugnando la prueba pericial de contrario que la juzgadora ha dado por correcta.
Se alza contra los honorarios del Arquitecto y de la propia contratista argumentando su disconformidad a derecho interesando que no procede reconocer ninguna cantidad por los mismos.
Por la representación de Julia se interpone recurso de apelación interesando que se estime su reconvención y se desestime íntegramente la demanda. Alega en su fundamentación de la valoración del recurso que no comparte la desestimación de aplicación de un 19% por beneficio industrial y gastos generales cuando son porcentajes a los que se tiene derecho en la ejecución de las obras. Así como la indemnización que se concede por retraso considerándola improcedente.
No puede admitir que no hubiera pacto de aplicación del porcentaje del 19% cuando en las certificaciones de obras emitidas por el Arquitecto siempre sobre la base se aplica un 13% de gatos y 6% de beneficio industrial; la explicación de desestimación de la alternancia en la aplicación de los porcentajes para establecer un tipo impositivo del 19% es un mero error de transcripción que no tiene reflejo en las certificaciones; recordando que la arbitrariedad que el Arquitecto refiere se relaciona con el ajuste que se emplea en el tráfico mercantil para establecer el monto final de la certificación.
Este tipo impositivo es una parte del presupuesto y siempre se aplica en una obra como la contratada.
En su virtud sostiene que debe ser revisada la Sentencia y estimar íntegramente su demanda reconvencional, con desestimación de la cantidad concedida por indemnización por retraso a favor del reconvenido.
Delimitado el debate en esta alzada, la primera de las cuestiones que se plantea es determinar la fuerza probatoria que al documento nº 1 de los acompañados con la demanda sostienen las partes de forma contradictoria; en cuanto que para el recurrente supone documento vinculante entre las partes del costo de la ejecucion contratada y que aceptó mostrando su voluntad a ejecutar los trabajos especificados y por dicho valor; mientras que para la parte demandada es un mero documento orientativo elaborado para cuantificar honorarios de profesionales. Decir que para esta Sala la alegación del demandado reconveniente no trae ninguna fundamentación; al contrario, compartimos el criterio conceptual de la parte actora en cuanto el valor probatorio del documento que la contrata establece como obra a ejecutar son las obras especificadas y queda vinculada no solo a la ejecución de las obras descritas sino también a la cuantificación económica de dichas partidas; todo ello sin perjuicio de existencia de obras adicionales fuera de dicho presupuesto que por aceptación expresa o tácita de la propiedad se ejecuten de forma cierta en cuyo caso se deberá abonar por quien las contrató; así y al respecto desde siempre tiene esta Sala dicho que: "... Tanto del contrato de obra como el de prestación de servicios, regulados ambos en los artículos 1544, 1583 y 1588 y siguientes del C.Civil, se caracterizan por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio y la contraprestación del precio. No obstante, la diferencia entre uno y otro se halla en que por...
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