STS 626/2014, 29 de Septiembre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera instruyó Procedimiento Abreviado con el número 133/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª que, con fecha 6 de febrero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Queda probado y así se declara que el acusado Maximino , conocido como " Cachas ", ha sido condenado por Sentencia de esta Sala de fecha 26 de Diciembre de 2008 , firme el 9 de Julio de 2009 , en Sumario 20/07, como responsable de un dleito de tráfico de drogas de los artículos 369 y 370 del Código Penal , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 15.168 euros e inhabilitación especial para el derecho de usf4ragio, dando lugar a la Ejecutoria 48/09. con licenciamiento definitivo del penado en fecha treinta de Abril de 2012. Asimismo la acusada Ismael ha sido condenada por sentencia de fecha 11 de Julio de 2001, firme el 14 de Julio de 2003, de la Sección Primera de la Audiencia provincial de Málaga, como responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369 bis, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión, multa de 60.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, dando lugar a la Ejecutoria 154/2002.

Sobre las 22 horas del día 8 de Diciembre de 2012, los agentes de la Policía Local números NUM000 y NUM001 , al ir, con motivos de un accidente de tráfico y tener noticia de que podía estar envuelta en el mismo la acusada Ismael , a casa de esta sita en CALLE000 nº NUM002 de Arcos, el agente NUM000 observó como salía de dichas vivienda Fermín , quien había comprado a la acusada una papelina que resultó ser de 0,98 gramos que dieron positivo a cocaína, con un índice de pureza del 38,4 y un valor de 58,8 euros, tal y como reconoció el comprador a los agentes.

A raíz de recibir el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arcos el atestado por delito contra seguridad vial, ordenó a la Guardia civil que investigara los hechos relativos a la venta de droga en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 . Por ello, el grupo de investigación de la Guardia civil procede a montar un dispositivo de vigilancia sobre la mencionada vivienda, haciendo la labor de observación directa y personal el Guardia civil NUM003 . Este observa el 15 de Febrero de 2013 tanto a las 19,10 como a las 20,35 horas, dos personas entrar en la vivienda y a los tres minutos salir. Y a las 19,25 observa como llega quien resultó ser Maximiliano , conduciendo el vehículo marca Opel modelo Zafira, matrícula .....-MXB , que baja del mismo y se introduce en la vivienda, al poco rato sale y se va en el vehículo, siendo interceptado por los agentes NUM004 y NUM005 , quien recibieron el aviso del primer agente, en la Calle Costa Rica. Maximiliano llevaba en ese momento y en la mano una papelina de 0,41 gramos, que dio positivo a cocaína con una pureza de 27,2%, valorada en 24,6 euros. Dicha papelina la había comprado a los acusados.

Sobre 20,45 del día 1 de Marzo, el agente de observación comprueba como llega quien resultó ser Jose Augusto , conduciendo el vehículo marca Seat modelo Toledo, matrícula .....-GZC , que baja del mismo y se introduce en la vivienda, al poco rato sale y se va en el vehículo, siendo interceptado por los agentes NUM004 y NUM005 , quien recibieron el aviso del primer agente, en la Avenida Ponce de León. Allí José Miguel junto a la persona que le acompañaba se disponía a consumir una papelina de 0,36 gramos, que dio positivo a cocaína con un índice de pureza de 25,1%, valorada en 21,6 euros. En ambos casos, los compradores habían adquirido la droga a los acusados.

El agente de observación el 22 de Marzo, sobre las 20,20 comprueba como llega quien resultó ser Benjamín , de acompañante en el vehículo marca Seat modelo Ibiza, matrícula .....-NNT , que baja del mismo y se introduce en la vivienda, al poco rato sale y se va en el vehículo, siendo interceptado por los agentes NUM004 y NUM006 , quien recibieron el aviso del primer agente, en la Avenida Ponce de León. Allí Manuel se disponía a consumir una papelina de 0,5 gramos, que dio positivo a cocaína con un índice de pureza de 19,8%, valorada en 30 euros. Como quiera que Benjamín había vuelto, después de ser interceptado, a la vivienda de los acusados y les había comunicado lo ocurrido, aquellos dejaron de tener actividad alguna en la vivienda citada. Por ello, los agentes de la Guardia civil, sabiendo que tenían otra vivienda, sita en la Colada del Bachiller, fueron a investigar el 9 de Agosto de 2013.

Sobre las 19,30 horas, el agente NUM003 observa cómo llega a la casa de los acusados quien resultó ser Ignacio , quien lo hace montado en una moto pilotada por Jose Augusto . Tras bajarse de la moto, entra en la vivienda y sale al poco rato, siendo seguido en todo rato hasta llegar al cruce de la carretera A-372 con la carretera CA-6106, donde es interceptado por los agentes NUM007 y NUM008 , quien le interviene de un agujero de los calzoncillos una bolita de plástico azul envuelta en una servilleta, que resultó ser 0,29 gramos, que dio positivo a cocaína con una pureza del 31,3% y valorada en 17,4 euros, la cual había comprado a los acusados.

Sobre las 20,05 horas, el agente NUM003 observa cómo llega a la casa de los acusados quien resultó ser Roman , quien lo hace conduciendo un vehículo marca Ford modelo Mondeo, matrícula LI-....-LL . Tras bajarse del vehículo, entra en la vivienda y sale al poco rato, siendo seguido en todo rato hasta llegar al cruce de la carretera A-372 con la carretera CA-6106, donde es interceptado por los agentes NUM007 y NUM008 , quien le intervienen del interior de la palanca de cambio del turismo, una bolita de plástico azul envuelta en una servilleta, que resultó ser 0,909 gramos, que dio positivo a cocaína con una pureza del 18,15% y valorada en 54,54 euros, la cual había comprado a los acusados.

A consecuencia de todo ello, los agente solicitan del Juzgado de Instrucción de Arcos la autorización para entrar y registrar las viviendas hasta ahora mencionadas, lo cual fue autorizado por Autos de fecha 22 de Agosto. Las diligencias de entrada y registro se realizan el 23 de Agosto. Sobre las 13,40 horas en la casa de la CALLE000 , donde no se encuentra nada reseñable. Y sobre las 12,20 horas el vivienda de la Colada bachiller, donde encuentran los siguientes efectos: Dentro de una bata que portaba la acusada, 7 billetes de cincuenta euros, 16 de veinte euros, 11 de diez euros y 2 de cinco euros, dinero que era fruto de la actividad de venta de droga. En la habitación de matrimonio, una balanza encima de una cómoda, y debajo de esta bajo una cesta de mimbre, una papelina que resultó ser 0,225 gramos de cocaína con una pureza del 29,4% y valorada en 15,3 euros.. En la caja de la cómoda, 2 billetes de cincuenta euros, 3 de veinte euros y 3 de diez euros, ganancias también d ela mencionada venta. En cima de la cómoda hallan una bolsa con recorte circular y en el interior de un guante dentro de una bolsa de plástico, una bola que resultó ser 9,412 granos de cocaína con una pureza de 31% y valorada en 564,72 euros. En la cocina se encontraron dos piezas, que resultaron ser 11,221 gramos de hachís, con un índice de THC del 15% y valorada en 17,29 euros, dentro de una cajita de madera.

Los acusados están en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de Agosto de 2013 ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Maximino y Ismael , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOS MIL EUROS (2.000 euros) , con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días, y al pago por partes iguales de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero y la balanza intervenidos.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original. "[sic]

La citada Sección 8ª, de la Audiencia Provincial de Cádiz, por medio de Auto, de fecha 4 de marzo de 2014 , aclaró la sentencia objeto del presente recurso de casación, siendo su Parte Dispositiva como sigue:

" Se acuerda aclarar la sentencia dictada en fecha seis de Febrero de dos mil catorce , en el sentido de que el fallo debe recoger la concurrencia de la agravante de reincidencia y no la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. Manteniendo el resto de lo resuelto "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Ismael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringidos preceptos de carácter sustantivo, en concreto el artº. 368 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringidos preceptos de carácter sustantivo, en concreto el artº. 368, apartado segundo, del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringidos preceptos de carácter sustantivo, en concreto al no haberse aplicado el artº. 66. 3ª, en relación con el artº. 22. 8º, del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24 de la Constitución española , por infracción del principio "in dubio pro reo".

El recurso interpuesto por Maximino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, todos ellos, del artº. 24 de la Constitución española .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 12 de mayo de 2014, apoyó el motivo tercero del recurso de Ismael y el único de Maximino , e impugnó el resto de motivos, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de 2014.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación, una vez ha desistido del Segundo, en un Único motivo, con apoyo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución Española , por considerar vulnerados sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con garantías, habida cuenta de que la condena carece de pruebas válidas bastantes para acreditar los elementos integrantes del ilícito penal, en concreto la participación del recurrente en actos de distribución a terceros de la substancia de tráfico prohibido que, por otra parte y respecto de la que fue hallada en su domicilio, era poseída por él exclusivamente para su consumo.

Pues bien, ante tales argumentos resulta evidente que el núcleo de las alegaciones impugnatorias se centra precisamente en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y baste recordar al respecto, para comenzar a dar respuesta a semejantes alegaciones, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las declaraciones de los policías que realizaron las vigilancias del domicilio de ambos acusados, lo manifestado por uno de los testigos que afirma haber adquirido la cocaína a ambos moradores de la finca a los que posteriormente él mismo advirtió de la presencia policial, la ausencia de explicaciones razonables por parte del resto de compradores de la substancia cuando, habiendo sido interceptados al salir de la vivienda con papelinas de droga en su poder, intentan sostener que no las adquirieron en ese lugar sino en lugares y de personas que no precisan, el hallazgo en el correspondiente registro domiciliario no sólo de dinero cuyo origen legítimo no se justifica sino también de cierta cantidad de cocaína y haschisch así como objetos propios de la distribución de la droga, tales como recortes de plástico y balanza de precisión, además del posterior análisis pericial que confirmó la naturaleza y peso de las substancias.

En concreto, para el caso del aquí recurrente, la Sala de instancia no sólo contó con el ya referido testimonio de contenido incriminatorio para ambos acusados sino también con la ausencia de prueba suficiente acerca del consumo de substancias por Manuel, lo que según la tesis de éste justificaría la posesión de la droga con esa finalidad de autoconsumo.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, este motivo ha de desestimarse y con él el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Ismael :

La segunda recurrente, condenada por la Audiencia como el anterior, por la comisión de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos de los que el Cuarto y último, primero por el que hemos de comenzar nuestro examen siguiendo un correcto orden lógico procesal, hace referencia, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de nuestra Constitución, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de pruebas bastantes para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

En este extremo tan solo hemos de remitirnos a lo ya expuesto en nuestro anterior Fundamento Jurídico, tanto respecto de la naturaleza de un motivo casacional como el presente como a las pruebas de que dispuso el Tribunal "a quo" en este concreto supuesto, que igualmente alcanzan a la ahora recurrente, para llegar a la conclusión desestimatoria del motivo.

Así mismo, los restantes motivos de este Recurso, Primero, Segundo y Tercero, hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

1) En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos Primero y Segundo relativos a la indebida aplicación del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal y la incorrecta inaplicación de su segundo párrafo, toda vez que los hechos declarados probados son sobradamente concluyentes para afirmar la presencia de los elementos típicos del tipo básico del delito contra la salud pública, cometido por Meryem, consistente en la distribución a terceras personas de substancias de tráfico prohibido, del mismo modo que no existe base para la aplicación del segundo párrafo de dicho precepto habida cuenta de que la conducta de la recurrente no es merecedora de la rebaja de pena ahí prevista puesto que la entidad delictiva excede de las bases necesarias para dicha aplicación al encontrarnos ante una actividad prolongada de distribución de droga, desde el propio domicilio y con asiduidad de compradores, como queda acreditado en los autos y consignado expresamente en el relato de hechos de la recurrida.

2) Correcta aplicación de la norma que no cabe, por otra parte, predicar de la del artículo 22. 8º, relativo a la presencia respecto de esta recurrente de la circunstancia agravante de reincidencia, a la que alude el motivo Tercero del Recurso, pues como en él se sostiene con el apoyo expreso del Fiscal, al omitirse en el correspondiente relato de Hechos Probados de la recurrida, la fecha de extinción de la pena anteriormente impuesta a Meryem y constitutiva del antecedente configurador de dicha agravante, se suscita la duda acerca de su vigencia al tiempo de la comisión de los hechos que aquí se juzgan, lo que impide la declaración de concurrencia de la agravante de acuerdo con nutrida Jurisprudencia de esta Sala al respecto (vid. SsTS de 15 de Septiembre de 2005 , 20 de Diciembre de 2006 y 28 de Febrero de 2007 , entre muchas otras).

Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser estimado, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia en la que se contemplen las consecuencias punitivas derivadas de dicha estimación.

3. COSTAS:

Dada la conclusión desestimatoria del primer Recurso y estimatoria del segundo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al primer recurrente de las costas por él causadas, declarando de oficio las ocasionadas por la recurrente cuyas pretensiones parcialmente se estiman.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Maximino contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 6 de Febrero de 2014 , por delito contra la salud pública, a la vez que estimamos parcialmente el Recurso interpuesto contra dicha Resolución por la Representación de Ismael , debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al primer recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso, con declaración de oficio de las del segundo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera con el número 60/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª por delito contra la salud pública , contra Maximino con DNI número NUM009 , nacido el NUM010 de 1964, en Arcos de la Frontera, Cádiz, hijo de Jacinto y de Noemi , y Ismael con NIE número NUM011 , nacida en Rabat, Marruecos, el NUM012 de 1969, hija de Rosendo y de Eva María , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de febrero de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, no resultando de aplicación al delito enjuiciado y respecto de la recurrente Ismael la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8º CP ), ello nos obliga, según las reglas de determinación de la pena ( art. 66 CP ), a la imposición de la legalmente prevista en toda su extensión, procediendo en el presente caso la establecida en la mitad inferior del precepto aplicable ( art. 368 CP ), si bien en una dimensión algo superior al mínimo legal previsto, dadas las circunstancias concretas de este supuesto y en especial las relativas al carácter reiterado de las actividades de tráfico ilícito cometidas por dicha acusada, quedando fijada dicha sanción, en definitiva, en los tres años y seis meses de prisión y multa de 1.000 euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,