STS, 13 de Octubre de 2014

Con fecha 21 de noviembre de 2011, el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, acordó la caducidad del Expediente Disciplinario FG 188/10, acordándose en dicha resolución la incoación de un nuevo Expediente Disciplinario al que se le asignó el número NUM000 ; mediante resolución de fecha 8 de junio de 2012, se acordó por la misma Autoridad, la terminación de dicho Expediente Disciplinario seguido al Guardia Civil don Jose Pedro , imponiéndole la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave consistente en "el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo", prevista en el apartado 2 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra la anterior resolución sancionadora el Guardia Civil Jose Pedro , interpuso recurso de Alzada ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil , que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones confirmando la resolución recurrida mediante resolución de fecha 3 de agosto de 2012.

Con fecha 28 de diciembre de 2012, el hoy recurrente, interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 168/12, solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora impuesta, por estimar que su conducta no tiene encaje dentro de la falta grave tipificada en el art. 8.2 de la Ley Disciplinaria ; asimismo interesaba el recibimiento del pleito a prueba.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2014 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- En fecha 12, 20, 21 y 22 de diciembre, el Guardia Civil ahora demandante, se encontraba destinado en el Destacamento Fiscal del Puerto de Almería.

SEGUNDO .- En esas fechas formuló un total de 15 denuncias al Reglamento General de Circulación, todas ellas en las calles anexas a su domicilio y una denuncia por infracción del horario de cierre establecido en ordenanzas municipales respecto de un pub situado en los bajos del edificio donde se encuentra su vivienda en fecha 24 de diciembre de 2010.

TERCERO .- Las referidas denuncias se refieren a infracciones ocurridas fuera de los horarios de servicio del encartado, sin que sea su función específica velar por la seguridad del tráfico o por el cumplimiento de la normativa municipal en materia de horarios de apertura y cierre de establecimientos, dado que se encuentra destinado en el Destacamento Fiscal del Puerto de Almería.

Las denuncias fueron formuladas en boletines de la Dirección General de Tráfico en las que consta como denunciante/notificador el número de TIP del demandante, adjuntándose sendas fotografías de los vehículos infringiendo normas sobre aparcamiento tomadas desde el domicilio del encartado y tramitadas a la Jefatura de Tráfico a través de la unidad de destino del encartado.

CUARTO .- Las referidas denuncias obedecían a la discrepancia del expedientado con el funcionamiento del pub "Akua", en las que se valió de su condición de Guardia Civil para tramitarlas, condición que hizo saber al propietario del establecimiento D. Braulio y que motivó que esta persona presentara una queja en el correspondiente libro de la Comunidad de Almería.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 168/12, interpuesto por el Guardia Civil DON Jose Pedro , contra la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, de 8 de junio de 2012, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave consistente en "El Abuso de Autoridad en el ejercicio del cargo" prevista en el apartado 2 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho.

Notificada en forma la anterior sentencia, el Procurador don Rafael Ángel Palma Crespo, en la representación indicada, presentó escrito con fecha 12 de febrero de 2014, en el que anunciaba su intención de interponer recurso de Casación contra la misma, lo que se acordó mediante Auto del Tribunal sentenciador de fecha 9 de abril de 2014, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de 30 días.

Personado ante esta Sala el Procurador Sr. Sánchez Martín, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo con fecha 27 de mayo de 2014, formalizó el anunciado recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Primero : Por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en concreto a los traslados de actuaciones de procedimientos caducados a nuevos expedientes.

Segundo : Por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , respecto a la ausencia de contradicción, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en cuanto no le han permitido intervenir en las declaraciones que han servido de base para la incoación del expediente disciplinario, con vulneración del art. 46, apartados 2 y 4 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

Tercero : Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , por haber ocasionado indefensión, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 88.1.d) de la LJCA , al no haber incorporado al expediente el escrito de la Compañía de Almería número 405 de 17/01/11.

Cuarto : Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , en cuanto al derecho de defensa, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 88.1.d) de la LJCA , en cuanto a que se han denegado todas las pruebas propuestas.

Quinto : Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y afección del principio constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución , al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la mencionada LJCA , por declarar probados los hechos sin disponer de prueba de cargo suficiente.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 15 de julio de 2014, en el que solicitaba la desestimación del recurso con costas.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2014, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

1. La jurisprudencia de este Tribunal de manera constante, se pronuncia en el sentido de que la propia naturaleza del recurso de Casación exige la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un exceso de rigorismo formalista sino una exigencia por su carácter de recurso extraordinario, solo viable, en consecuencia, por los motivos legalmente tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, bien sea en sus aspectos formales como en los substantivos, que haya realizado la sentencia de instancia (por todas las sentencias de esta Sala, de 5 de mayo de 2011 , 14 de febrero de 2012 y 21 de enero de 2013 ). No es, por ello, como antes dijimos, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo análisis de la cuestión objeto de debate desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que tan solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal de instancia, ventila el caso concreto controvertido.

2. A pesar de los defectos formales puestos de manifiesto por la representación del Estado, en orden a la inadmisión, la Sala una vez más ha dado prevalencia al fondo sobre la forma y admitido el recurso.

Por razones de técnica casacional se analizará en primer lugar la invocada caducidad del procedimiento, denunciada en el primero de los motivos donde en su desarrollo, además, plantea si la Administración puede incorporar actuaciones del expediente caducado al nuevo expediente, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, para seguidamente examinar la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, donde examinaremos la cuestión planteada.

1. En primer lugar decir que no tiene razón el recurrente cuando afirma que el expediente disciplinario del que trae causa la sentencia que recurre, se inició el 21 de noviembre de 2011 , fecha de la resolución del General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, en la que se acordó la declaración de caducidad del expediente disciplinario NUM001 , y su posterior archivo.

La orden de incoación del nuevo expediente, a la vista de los particulares desglosados y el informe del asesor jurídico, tal como refiere la sentencia de instancia, es de fecha 22 de diciembre de 2011 , y como quiera que la Resolución sancionadora le fue notificada el día 12 de junio de 2012, no transcurrió el plazo de seis meses establecido en el artículo 65, nº 1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Se desestima el motivo.

1. Se invoca por el demandante en el Quinto de los motivos la vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución por lo que procede, en consecuencia, constatar si existe en el expediente prueba bastante de la que se deduzca con la necesaria racionalidad y lógica la autoría del Guardia Civil don Jose Pedro de la falta por la que ha sido sancionado.

2. Para proceder al análisis del presente recurso resulta preciso poner de relieve que:

   1. La resolución de 21 de noviembre de 2011, acordando el archivo por caducidad del expediente disciplinario NUM001 , razona que "no obstante lo anterior, tal declaración no impide la apertura de un nuevo procedimiento por razón de los mismos hechos, siempre y cuando la falta de que se trate no hubiera prescrito, teniendo en cuenta para ello que el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción" ( artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/92 , del procedimiento común), acordando en su parte dispositiva que se incorporarán al mismo como parte integrante de la orden de proceder, "toda la documentación incorporada a éste que se informa y, de la que ya hubiera tenido conocimiento el expedientado o hubiera estado sometida a contradicción, en concreto la incorporada a los folios 1 al 126; 132 al 134, 136 al 138 y 141 al 147 y los remitirá a mi Autoridad, a los efectos de ordenar la incoación de un nuevo procedimiento por falta grave, uniéndose acuse de recibo del desglose al procedimiento caducado ".

      Conferido el trámite de audiencia al expedientado y, si existiera méritos para ello, el Instructor formulará Pliego de Cargos; a continuación y si procede, practicará las diligencias probatorias que el expedientado pueda plantear a la mayor premura posible, a fin de evitar una nueva caducidad del expediente. Seguidamente continuará la tramitación en la forma establecida por la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

      El Instructor del nuevo Expediente será distinto del que instruyó el ahora caducado, a efectos del artículo 53 de la citada Ley Orgánica".

   2. La Orden de proceder del nuevo expediente disciplinario que fue radicado con el número NUM000 de 22 de diciembre de 2011, contiene entre otros extremos el siguiente pronunciamiento dirigido al Instructor previamente designado: "a la vista de la Orden de Proceder, y documentos que se acompañan a fin de que, a la vista de la misma y tras declaración del expedientado, se formula Pliego de Cargos , continuando con la tramitación del mismo conforme a lo establecido en la Ley disciplinaria del Cuerpo".

   3. El día 14 de febrero de 2012, le fue dado al expedientado, asistido de Letrado, el trámite de audiencia, donde se ratificó en la declaración prestada el 23 de junio de 2011, ante el Instructor del expediente disciplinario NUM001 , (folio 154).

   4. Al siguiente día, 15 de febrero de 2012, el Instructor formuló el oportuno Pliego de Cargos (folio 156).

   5. Este nuevo expediente finalizó con la resolución sancionadora recurrida ante el Tribunal Militar Central, el cual la confirmó mediante la sentencia que ahora se examina por esta Sala.

3. Es doctrina de esta Sala, por todas Sentencia de 28 de junio y 19 de julio de 2013 , que el expediente incoado tras la caducidad del anterior es un expediente nuevo, no una reproducción del caducado, porque: «Mientras la infracción no haya prescrito, la Administración puede -la ley no lo prohíbe- incoar otro expediente (incluso sucesivos). Pero es un expediente nuevo con su propio plazo de tramitación. No se trata de una prórroga del plazo terminado. Tampoco de fotocopiar actuaciones del anterior e incorporarlas. Nada cabe objetar a la incorporación del parte disciplinario. Es más, así debe ser al estar permitida la incoación de otro expediente por los mismos hechos. También es válida la incorporación de actuaciones producidas antes de la incoación del expediente caducado aunque obren en éste. Pero es improcedente incorporar al nuevo las pruebas practicadas en el caducado. Las pruebas han de ser practicadas con todas las garantías en el nuevo procedimiento. Las pruebas valorables para dictar la resolución correspondiente al nuevo expediente han de ser practicadas durante su tramitación.

   En este sentido se ha expresado la Sala en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y de 8 de marzo de 2011 . La doctrina es inequívoca. La Sala, en la primera de estas sentencias, hizo suyo el criterio -y lo ha mantenido en la segunda- que la Sala 3ª del Tribunal Supremo había expresado en su sentencia de 24 de febrero de 2004 , seguida por la de 5 de octubre de 2010 . El fundamento sexto de nuestra sentencia dice así:

   «A este respecto, hemos de traer a colación, y hacer nuestro, cuanto se indica en la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004 -R. 3754/2001 -, seguida por la de la misma Sala de 5 de octubre de 2010 -R. 412/2008 -, cuyo Fundamento de Derecho Octavo reza que "sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción). Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta: a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 . b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas. c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado. d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad «sanciona» el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste",añadiendo, en el Fundamento de Derecho Noveno, que "será al acordar la incoación del nuevo procedimiento sancionador (si así llega a acordarse) cuando deberá expresarse cuales son las actuaciones que, con valor de denuncia, dan cobertura a ese acuerdo de incoación. Y, en fin, porque será durante la tramitación del nuevo procedimiento sancionador cuando deberá decidirse, con observancia de las normas por las que se rige y de la interpretación antes expuesta sobre el significado del mandato «archivo de las actuaciones», qué cabe incorporar a él, y como, de lo ya obrante en el caducado", para finalizar sentando, en el Décimo de tales Fundamentos de Derecho, "que la conformidad a Derecho, o no, de todo lo que se actúe en el nuevo procedimiento sancionador será enjuiciable, si llega el caso, en el recurso jurisdiccional que se interponga contra la resolución que le ponga fin" ».

1 . Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, aquella actividad probatoria habrá de anudarse, precisamente, al tipo disciplinario por el que el demandante ha sido sancionado, en concreto, el recogido en el apartado 2 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que sanciona como falta grave de "El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo".

Pues bien, es lo cierto que el presente expediente resulta ayuno de prueba de cargo porque tanto el parte disciplinario de fecha 17 de marzo de 2011, dado por el Alférez Sr. Ricardo como la información reservada realizada por este Alférez fueron ratificados en el anterior expediente, pero no en el nuevo donde no compareció al no haber sido citado. Por lo que se refiere a la prueba testifical, el testigo Teniente don Virgilio , no declaró ante el Instructor en el nuevo expediente, lo hizo, igualmente, en el anterior (folios 144, 145; 142,143). Tampoco fueron llamados a declarar ante el Instructor don Braulio ni el Guardia Civil Jose Pedro que lo hicieron en la citada información reservada.

Así las cosas, es obvio que, la decisión sobre los hechos, a partir del resultado de la prueba, debe hallarse suficientemente motivada y de forma que resulte posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo y consecuentemente con lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los razonamientos sobre valoración de la prueba ofrecidos por la sentencia de instancia, sin que la declaración del expedientado, única prueba practicada en el seno del expediente, sea prueba bastante que permita afirmar la comisión de la falta por la que fue sancionado que exige, precisamente, como elemento configurador del tipo un abuso en el ejercicio del cargo, extremo éste que no ha sido probado ante la total y absoluta falta de prueba incriminatoria.

De conformidad con cuanto antecede, sólo cabe concluir que, en efecto, concurre la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en consecuencia, la alegación debe ser estimada sin que sea necesario, por ello, el examen de las restantes.

Se estima el motivo y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,