STS, 8 de Octubre de 2014

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el Recurso Contencioso-Administrativo 907/2006 promovido por la mercantil TALLERES FLORIDA S.A., en el que ha sido parte demandada la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía y Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla , contra la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2006, sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación urbanística de Sevilla.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que rechazando la causa de inadmisibilidad debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución que se recoge en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la que declaramos nula por ser contraria al Orden Jurídico respecto a las parcelas objeto de las presentes actuaciones. Sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de TALLERES FLORIDA S.A., JUNTA DE ANDALUCÍA y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, presentaron escritos preparando recursos de casación, que fueron tenidos por preparados en virtud de diligencia de ordenación de la Sala de instancia de 9 de abril de 2012, ordenando en la misma resolución remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, ante dicho Tribunal por el plazo de treinta días.

Emplazadas las partes, las representaciones procesales de TALLERES FLORIDA S.A., JUNTA DE ANDALUCÍA y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon, respectivamente, en fecha 4 de junio de 2012, 5 de junio de 2012 y 14 de junio de 2012, escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se dictara sentencia que estimase los recursos formulados, casando y anulando la sentencia recurrida para en su lugar resolver estimando el recurso interpuesto contra la contra la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2006, sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación urbanística de Sevilla.

En virtud de providencia de 17 de julio de 2012, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso, respecto al recurso interpuesto por la mercantil TALLERES FLORIDA S.A. Siendo evacuado dicho trámite por las partes personadas.

Por auto de fecha 10 de enero de 2013, la Sala Tercera del Tribunal Supremo , declaró la admisión de los recursos de casación interpuestos por LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, de 8 de marzo de 2012 , así como la admisión de los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por la MERCANTIL TALLERES FLORIDA S.A. y la inadmisión del tercer motivo de casación formulado por esta misma parte contra dicha sentencia, con remisión de actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala.

Por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2013, se acordó convalidar las actuaciones practicadas, con entrega de los escritos de interposición del recurso al Sr. Letrado de la Comunidad y a los Procuradores Sr. Calleja García y Sr. García Montes, por plazo de treinta días, a fin de que formalizasen el escrito de oposición si les conviniere.

Las representaciones procesales del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla y de Talleres Florida, presentaron escritos, respectivamente, el 17 de abril de 2013 y 25 de abril del mismo año evacuando así el trámite conferido, teniendo por decaída en la misma diligencia a la Junta de Andalucía en el trámite de oposición concedido y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que, efectivamente tuvo lugar en el 24 de septiembre de 2014.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación nº 1646/2012 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha 8 de marzo de 2012, y en su recurso contencioso-administrativo nº 907/2006 , por medio de la cual estimó parcialmente el recurso promovido por la entidad mercantil Talleres Florida S.A. contra la resolución dictada por la Consejería de Obras Públicas y Transportes, de 19 de julio de 2006, que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. Dicha sentencia anuló el acuerdo recurrido "respecto a las parcelas objeto de las presentes actuaciones", propiedad de la entidad recurrente.

Es la segunda ocasión en que este Tribunal tiene conocimiento del referido recurso contencioso-administrativo nº 907/2006, seguido ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla. En efecto, dicha Sala dictó una primera sentencia , de fecha 11 de septiembre de 2008 , en la que estimó el referido recurso, acordando la parte dispositiva de dicha resolución que se anule la Orden impugnada <<...... y declaramos el derecho a la calificación de la parcela objeto de las actuaciones en los términos del suplico de la demanda >>. La anulación, pues, se contraía a las determinaciones de la revisión del P.G.O.U. de Sevilla relativas a la parcela objeto de controversia -integradas por las fincas registrales 20806 y 22436, localizadas en la calle Mallén nº 21 de Sevilla- a la que el Plan asigna la calificación de servicios terciarios (subzona de ordenanza -servicios terciarios en edificación compacta- con altura máxima edificable de una planta); otorgándole la sentencia la calificación de uso residencial y altura de trece plantas.

La mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2008 fue recurrida en casación, dando lugar a nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2011 -recurso de casación 5538/2008 - en la que declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, a la vez que « ordenamos, retrotraer las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, para que la Sala de instancia otorgue un plazo de diez días para la subsanación del defecto consistente en la acreditación del acuerdo societario para el ejercicio de acciones, al que se refiere el art. 45.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y dicte después, con libertad de criterio, nueva sentencia ».

En cumplimiento de lo ordenado por nuestra sentencia, la Sala de instancia requirió a la parte actora para la aportación de la documentación precisa a los efectos de lo dispuesto en el citado art. 45.2.d), es decir, el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigibles para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos, que les sean de aplicación. En tal sentido, la sentencia declara -fundamento de derecho tercero- que "Aportados los estatutos de la entidad actora, ha de concluirse la competencia del Consejo de Administración (de la entidad recurrente) para la adopción del acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.h) de los referidos estatutos sociales y por ende el cumplimiento del art. 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción , lo que conlleva la admisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo".

En cuanto al fondo del asunto, la Sala de instancia entiende que asiste razón a la parte actora cuando expresa falta de motivación de la calificación asignada a la parcela litigiosa así como que "no puede aceptarse el intento de la Administración de racionalizar la calificación asignada a la parcela, en la asunción de la ordenación pormenorizada del plan especial de reforma interior, pues el referido instrumento de desarrollo -de 1989- no puede entenderse asumido por el nuevo Plan, en la medida en que no ha sido incorporado al mismo. Lo anterior se evidencia en el art. 11.1.9 en relación con el art. 10.2.3 de las Normas Urbanísticas, que regula el Ámbito de Planeamiento Incorporado (API) en suelo urbano consolidado y en suelo urbano no consolidado transitorio, y no incorpora como ámbito de planeamiento el PERI SB-2 Kansas City. No sólo no está justificada al calificación por lo dispuesto en el precepto mentado sino porque en los terrenos colindantes se otorgó un aprovechamiento considerable residencial y terciario, rebajando considerablemente la intensidad edificatoria de la parcela de la actor y dejando la edificación existente fuera de ordenación. Todo lo anterior supone el triunfo de la pretensión actora pues la aprobación definitiva carecen de apoyo normativo por lo expuesto"

El rechazo de la causa de inadmisibilidad, por una parte, y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, por otra, ha determinado la interposición de los presentes recursos de casación, formulada tanto por la entidad recurrente en la instancia como por las Administraciones recurridas -Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Sevilla-, que seguidamente pasamos a examinar.

Procede, por razones procesales, analizar en primer lugar el recurso de casación formulado por la mercantil Talleres Florida S.A., que ha quedado reducido, en virtud del auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 10 de enero de 2013 , a dos motivos de casación, amparados ambos en el apartado c) del art. 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción .

En el primero se denuncia infracción del art. 24 de la Constitución , en relación con el art. 65.2 de la Ley de esta Jurisdicción , entendiendo que la Sala sentenciadora no debió rechazar el reconocimiento de la calificación de la parcela litigiosa con fundamento en lo dispuesto en el art. 71.2 de dicha Ley , sin haber otorgado previa audiencia de las partes. Este motivo debe ser rechazado, pues como señala el Ayuntamiento de Sevilla en su escrito de oposición no existe ningún vicio in procedendo por el hecho de no haber otorgado la Sala de instancia audiencia a las partes antes del dictado de su nueva sentencia, en la que rechaza acordar la calificación alternativa pretendida por la demandante, al contrario de lo que había hecho en su anterior sentencia de 11 de septiembre de 2011 .

En efecto, nuestra anterior sentencia de 18 de noviembre de 2011 , que anuló la precedente de la Sala de instancia de 11 de septiembre de 2008, ordenó retrotraer las actuaciones procesales al momento anterior al de dictar sentencia al único y exclusivo efecto de que se pudiera subsanar el defecto consistente en la acreditación del acuerdo societario para el ejercicio de acciones a que se refiere el art. 45.2.d), como así lo entendió dicho órgano jurisdiccional. Una vez corregido dicho defecto, la Sala procedió, mediante providencia de 5 de marzo de 2013, a efectuar nuevo señalamiento para votación y fallo, sin que la parte recurrente formulara alegación procesal alguna, mediante la interposición del correspondiente recurso si, como ahora afirma, entendía que la falta de un nuevo trámite de audiencia le producía indefensión.

En todo caso, la referida retroacción de actuaciones no tenía otro alcance que el ya señalado de poder subsanar la falta de acreditación del acuerdo societario a efectos de la interposición del recurso por la entidad recurrente, sin afectar para nada al fondo del asunto como se desprendía de la parte dispositiva de nuestra sentencia al señalar "... y dicte después con libertad de criterio, nueva sentencia, sin perjuicio, claro está, de que la Sala de instancia pueda reconsiderar su anterior pronunciamiento de fondo, como se informa en el fundamento quinto de nuestra sentencia".

En el segundo motivo de casación de la entidad recurrente, formulado también al amparo del apartado c) del art. 88.1, se vuelve a denunciar infracción del art. 24 de la Constitución , esta vez por incongruencia por omisión al no haber extraído las debidas consecuencias del hecho de anular el acuerdo de aprobación del Plan por indebida modificación final del aprobado inicialmente, o, en su defecto falta de motivación por incorrecta aplicación del art. 71.2 de la Ley de Jurisdicción .

Interesa, ante todo, precisar que, dada la naturaleza del motivo planteado, no es el acierto de la decisión de fondo sobre el rechazo de la pretensión de la recurrente en orden a la calificación urbanística de su parcela, lo que pueda denunciarse al amparo del apartado c) del citado art. 88, sino tan sólo si se ha dejado imprejuzgada la petición oportunamente planteada en la sentencia por la recurrente, lo que, en el presente caso no ha tenido lugar.

En efecto, la parte actora solicitaba en su demanda, de una parte, que se anulase la calificación asignada por el plan impugnado a la parcela de su propiedad, y de otra, que se la concediese la por ella pretendido. La resolución recurrible accede a la primera petición por las razones antes señaladas, y deniega la segunda con base en el art. 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción , en cuanto impide que los órganos jurisdiccionales pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulasen, que en el ámbito urbanístico, y en lo que ahora nos interesa, se traduce en la imposibilidad de asignar una calificación urbanística, en defecto de la anulada, cuando, como ocurre en el presente caso, resultan posibles varias soluciones. Así, en el fundamento sexto de la sentencia recurrida se hace constar que en los terrenos colindantes existen calificaciones distintas tanto residencial como terciaria con distinta intensidad, por lo que la calificación definitiva vendrá determinada en la correspondiente modificación del planeamiento, susceptible, en todo caso, de posterior control jurisdiccional.

No hay, pues, falta de respuestas a la petición formulada. Otra cosa será que no sea del agrado de la recurrente.

Procede, pues, rechazar los dos motivos de casación deducidos por la entidad mercantil Talleres Florida S.A.

El primer motivo de casación formulado por la Junta de Andalucía se ampara en el apartado d) de la Ley de esta Jurisdicción, por vulneración del art. 45.2.d ) de la misma y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

La Administración recurrente aduce que el citado artículo exige que la decisión del órgano societario competente de la sociedad sea adoptado con anterioridad a la interposición del recurso, no siendo posible su convalidación a posteriori pues es en aquel momento cuando ha de quedar válidamente constituida la relación procesal.

Conviene recordar que las consideraciones expuestas en nuestra anterior sentencia de 18 de noviembre de 2011 , en la que por primera vez conocimos de las presentes actuaciones, llevaban a una doble conclusión, de un lado, a acoger los motivos de casación formulados por entender que la Sala de instancia, al rechazar la causa de inadmisiiblidad del recurso contencioso-administrativo planteada por las Administraciones demandadas, había realizado una interpretación incorrecta del art. 45.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y de otro lado, que el acogimiento del motivo no conduce, una vez casada la sentencia recurrida, a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino a "requerir a la entidad demandante para que subsane el defecto procesal advertido" -fundamento quinto-.

Y esto es lo que hizo la Sala de instancia, dando lugar a que la entidad recurrente presentase la correspondiente certificación, en la que consta que su Consejo de Administración, en su reunión del 31 de octubre de 2006 -anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo- acordó, por unanimidad, impugnar ante los Tribunales la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2006, que aprobó definitivamente la Revisión del P.G.O.U. de Sevilla.

El hecho de que dicha certificación no se acompañase con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como establece el tan citado art. 45, no tiene trascendencia procesal determinante, dada la posibilidad de subsanación prevista en el art. 138 de la misma Ley, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, entre otras, en las sentencias que se citan en la mencionada resolución de 18 de noviembre de 2011.

Los segundos motivos de casación de la Junta de Andalucía y de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla denuncian, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , vulneración de los arts. 9 , 14 y 103 de la Constitución Española , por lo que pueden examinarse conjuntamente. En realidad, en ambos motivos se pretende, con invocación de preceptos constitucionales, descender al examen de la cuestión de fondo perteneciente al derecho autonómico. Por ello, resulta obligado recordar, una vez más, que no se puede fundar el recurso de casación en normas de Derecho Autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo, como se hace en dichos motivos, la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una mera cita ficticia de preceptos de Derecho Estatal.

Otro tanto hay que decir en relación con el primer motivo de casación del Ayuntamiento de Sevilla, en el que si bien se cita como infringido el art. 130 del Reglamento de Planeamiento , lo que en realidad se está cuestionando es el art. 32 de la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía . Tampoco sirve de referencia la cita a la jurisprudencia que interpreta aquel precepto, pues aparte de citar una sólo sentencia de este Tribunal Supremo en el enunciado del motivo, la misma no es objeto de consideración en su desarrollo.

Procede, pues, rechazar los referidos motivos de casación.

La declaración de no haber lugar a los recursos de casación determina la correspondiente condena en costas de los recurrentes - arts. 95 y 139 de la Ley de esta Jurisdicción - si bien al haber sido todos los intervinientes partes recurrentes y recurridas y no haber lugar a apreciar circunstancias que generen una distinta cuantía entre las costas a reclamar entre ellas, se deja sin efecto la condena en costas, a fin de que cada parte abone las causadas a su instancia de acuerdo, además, con la doctrina de esta Sala en casos similares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación