ATS 1545/2014, 25 de Septiembre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2014:7832A |
| Número de Recurso | 1059/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1545/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 26 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 75/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 3410/2008, en la que se condena a Nicolas como autor de un delito continuado de estafa, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena así como al pago de las costas procesales, con inclusión en ella de las devengadas por la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil dicho acusado deberá indemnizar a la mercantil "Gramendi, S.L.", en la persona de su representante legal, en la suma de 109.400 euros, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por razón de los perjuicios irrogados como consecuencia del delito de estafa perpetrado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Eulogio Paniagua García, actuando en nombre y representación de Nicolas , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 133 y 33 del Código Penal ; 2) por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250 del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo texto legal ; y 3) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
La acusación particular, Victorio y la mercantil Gramendi, S.L., mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 133 y 33 del Código Penal .
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Refiere que la querella que dio inicio al presente procedimiento se admite a trámite habiendo transcurrido más de cuatro años desde la última de las entregas dinerarias tomadas en consideración por el tribunal, a efectos de responsabilidad civil. Entiende que la redacción de los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos los catalogaba como delito menos grave, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 131.1 del Código Penal el delito prescribe a los tres años.
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A efectos de determinar el plazo de prescripción del delito debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trate, pero no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementados o accidentales (Cfr. Sentencias de 2 de marzo de 1990 y 30 de diciembre de 1997 ) y que no por ello dejan de ser tipos delictivos a los efectos de efectuar el cómputo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de las penas, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuible, sea por la naturaleza o número de las circunstancias concurrentes.
Todo ello es consecuencia de la consideración como penas de referencia las que definitivamente impone el Tribunal sentenciador, como tuvo ocasión de proclamar esta Sala en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, en la que adoptó el siguiente criterio para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".
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El motivo ha de inadmitirse. A diferencia de lo alegado por el recurrente los hechos enjuiciados no fueron calificados por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular como un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sino como constitutivos de un delito del art. 250.1.5 del Código Penal . Por su parte, el Tribunal de instancia condena al recurrente por un delito de estafa del artículo 250.1.5 del Código Penal , en la redacción del Código Penal a partir de la Ley Orgánica 5/2010 (que es la aplicable por ser más favorable para el recurrente, al quedar reservada la apreciación del subtipo agravado a los supuestos en los que la cuantía de lo defraudado supere los 50.000 euros, incrementando la suma de 36.000 euros que se venía exigiendo por esta Sala); en donde se sanciona el comportamiento con pena de prisión de uno a seis años de prisión; por tanto, una pena grave. De modo que por el juego de los arts. 13 , 33 y 131.1 (redacción tanto anterior como actual) del Código Penal , el plazo de prescripción en este caso sería de 10 años, que ciertamente no había transcurrido entre el momento de realización del acto incriminable (septiembre de 2004) y el de la admisión a trámite de la querella (16 de septiembre de 2008).
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250 en relación con el artículo 248, ambos del Código Penal .
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Refiere el recurrente que de los hechos probados no se desprende la existencia en su comportamiento de un engaño bastante. Entiende que la consideración de la Sala de su engaño como "bastante" contraviene la Jurisprudencia, que señala que el tipo de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección.
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El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).
La STS nº 118/2006 de 13-2 , en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria".
Únicamente se excluye el engaño burdo. Como dice la STS 928/2005 , "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Pero como también se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo , no es admisible "que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales". En el mismo sentido establece la STS de 30-04-2013 que, "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".
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El motivo ha de ser inadmitido, el recurrente no parte de los hechos declarados probados, sino que prescinde de ellos. El relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito por el que ha sido condenado. El recurrente propuso, cuando ya había acabado la concesión minera, al Sr. Victorio y a su mujer, administradora única de la mercantil Gramendi, S.L. -con quienes mantenía una relación de amistad- participar en un negocio de explotación minera de diamantes en Mauritania, altamente rentable, entregándole al efecto un detallado estudio de inversión minera por parte de la mercantil "Luchosol Park, S.L.", propiedad del recurrente, fechado en marzo de 2002, en el que figuraba documentación del gobierno mauritano y en el que se calculaban los beneficios derivados de la explotación, ocultando que había concluido el plazo de tres años concedidos por Mauritania para poner en marcha la explotación, sin que ello se hubiera indicado por el recurrente a los perjudicados. Como consecuencia de dicho engaño, y con el fin conseguir la participación en la explotación minera, los perjudicados realizaron una serie de actos de disposición patrimonial.
Contrariamente a lo referido por el recurrente los hechos, dada la puesta en escena descrita, ponen de manifiesto el engaño "bastante" para inducir a error a los perjudicados. No se trata de una actuación burda, sino que, en ejecución de un plan preconcebido, el acusado aporta como documentación un estudio detallado por parte de una mercantil y documentación del gobierno mauritano, con sellos de un consulado, para crear una apariencia de formalidad y de veracidad, y así efectivamente lo consiguen según declaran los perjudicados; y además se vale de la amistad que en ese momento existía entre ellos. A lo anterior ha de añadirse que no consta que los perjudicados posean conocimientos en temas de explotación minera, y de negocios internacionales. En definitiva, tal y como concluye la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto, al Sr. Victorio se le entregó una documentación por el acusado de la que un ciudadano medio podía colegir que era viable y rentable el negocio de la explotación minera, cuando en realidad ya no podía llevarse a cabo, no pudiendo ignorarse que el recurrente se presentó como una persona que dominaba el tema y que tenía experiencia.
En definitiva, a una persona que no posee conocimientos sobre la explotación minera, aunque tenga unos estudios superiores, ante el hecho de aportar un estudio de viabilidad del negocio con aportación de documentación del gobierno mauritano, y que se celebra con una persona con la que le une una relación de amistad y que aparentaba dominar los negocios internacionales, no se le puede exigir que adopte otras medidas añadidas de autoprotección y no se puede sostener que obró sin la diligencia debida.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina los artículo 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho.
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Refiere el recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto a las cantidades que en la sentencia se indican como adeudadas, señalando al efecto, como documento del que se desprende el mismo, el aportado con el escrito de la querella como número 27, obrante al folio 209 de las actuaciones.
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Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, cabe significar que no hace una designación de particulares, sino que se refiere a un documento de forma general y tampoco propone una nueva redacción de los hechos declarados probados; además de no desarrollar el motivo y justificar por qué se ha producido un error de hecho.
En segundo lugar, el documento carece de literosuficiencia. El mismo ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, cuyo contenido ha sido recogido literalmente en los hechos declarados probados, en donde se afirma expresamente la celebración de un contrato de venta por parte de Balbino de un inmueble a los perjudicados, actuando como apoderado del Sr. Balbino el recurrente. En el fundamento jurídico tercero se justifica que dicho contrato en nada afecta al propio reconocimiento que el recurrente efectuó en otro documento fechado el mismo día y obrante en el folio 208 de las actuaciones, en el que reconoció que adeudaba a Gramendi, S.L. la cantidad de 58.372,38 euros, y a Victorio la suma de 58.000 euros, comprometiéndose a satisfacer dichas sumas mediante la entrega de un pagaré o letra aceptada, títulos que nunca llegó a librar.
Por tanto, el documento carece de virtualidad para modificar el fallo de la sentencia. No se comprende en qué medida el documento designado sirve para justificar el pago de las cantidades adeudadas, se trata de un contrato firmado entre los perjudicados y él, actuando éste como apoderado de un tal Sr. Balbino , procediendo a la venta de una finca que no era suya y que, en todo caso, ya había sido objeto de venta cuando suscribieron el contrato, tal y como comprobaron los perjudicados en el Registro.
En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
